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发出中标通知书;11>订施工合同3、标底编制可以采用工料单价法和综合单价法,根据招标工程的具体情况选择合适的编制方法。工料单价法是指分部分项工程的单价为直接工程费单价,以分部分项工程量乘以对应分部分项工程单价后的合计为单位直接工程费,直接工程费汇总后另加措施费、间接费、利润、税金生成施工图预算造价。综合单价法的分部分项工程单价为全费用单价,全费用单价经综合计算后生成,其内容包8/26:..间接费,利润和税金。在GB50500-2013中综合单价是指除规费、税金外的全部费用之和,即人工费、机械费、材料费、管理费、利润,并考虑风险费用的总合。一、签约状态的审查1、是否具有签约能力。无营业执照的分支机构无权签订合同。2、资质情况最高院《解释》第一条规定为无效。在实践中,如果是承包商故意隐瞒资质情况,发包人对此并不知情,应由承包商赔偿发包人因合同无效所受到的损失,如果发包人明知承包商资质不够,默许甚至与承包商一起隐瞒真相,则发包人也应承担相应的责任。3、商业信誉[问题]1、施工人与实际施工人的区别?2、A公司对发包人公司及发包人公司下属分支机构某公司1、某公司2是否能有诉权?[评析]1、实际施工人是相对于非实际施工人<名义上的施工人>而提出的一个概念。最高人民法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔简称《解释》之所以突破债权相对性的限制,允许债权人向债务人以外的第三人主张债权就是因为在建设工程施工合同履行过程中存在大量的名义上的施工人与实际施工人不一致的情况,实际施工人履行了名义施工人的义务,但却不能得到名义施工人的权利〔尤其是向发包方主张债权的权利。所以才有了现在的《解释》。而本案A公司是合法的分包工程承包人,其实际履行了合同,所以本案并不存在名义上的9/26:..公司不能以实际施工人的身份提出起诉。所以代理人认为,A公司对B公司及B公司下属分支机构某公司1、某公司2不享有诉权。2、A公司对发包人公司及发包人公司下属分支机构某公司1、某公司2不能有诉。从上述案例可以看出,在处理合同争议的过程中,争议双方要十分熟悉合同文件中的有关条款和规定,尤其是合同双方的权利和义务,根据这些规定来明确责任归属。根据《解释》第二十五条:因建设工程质量发生争议的,发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。从内涵上说实际施工人是一个与总承包人、分包人有并列关系的概念,在外延上没有交叉关系,互不相容。因此,分包人不能以实际履行的施工合同而取得实际施工人的诉讼地位,因此本案A公司对B公司及B公司下属分支机构某热电厂、某发电厂没有诉权。《招投标法》第三条:在中华人民XX国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:〔1大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;〔2全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;〔3使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。:承包商将承包工程完全转手给他人承包的行为。分包:总承包商将一部分工程依法发包给具有相应资质的承包单位的承包的行为。分包应符合四项条件:1、取得发包人的同意;2、不得再分包;3、必须分包给资质的单位;4、不得将主体工程进行分包。10/26:..、有无土地使用权或征文、取得建设规划许可证、开工许可证等〔此类项目在实务中也非常常见,应区别对待a如果仅仅是没有办理相关手续并不影响施工合同的效力b如果是违反城市规划,被认定为违法建筑,施工合同也无效。对此类合同无效的责任,发包人应承担主要责任,承包人承包次要责任[问题]1、无施工许可证的建筑工程合同是否有效?[评析]建设工程施工许可证,是建设施工单位符合各种施工条件,允许开工的批准文件,是建设单位进行工程施工的法律凭证未办理施工许可证并不导致建设施工合同无效。因为办理建设工程施工合同是建设单位履行施工合同的法定义务。该义务是否履行属于行政管理范畴,与建设工程本身的效力无关,建设单位违反此规定仅是建设单位不得对工程进行施工,如果施工承担的是行政责任,而不影响合同的效力。建设单位取得施工许可证是应当履行的合同义务的行为,不能取得施工许可证的行为是违法合同义务的行为。因此,建设单位没有按照规定取得施工许可证,导致合同不能履行,应当承担违约责任。、,如《建设工程施工合同〔示范文本》〔GF-2013-0201,并根据企业自身特点、需要加以修改。,构成对业主和承包商有约束力合同的组成文件包括:<1>合同协议书;<2>中标通知书;11/26:..;<4>专用合同条款;<5>通用合同条款;<6>技术标准和要求;<7>图纸;<8>己标价工程量清单;<9>其他合同文件——经合同当事人双方确认构成合同文件的其他文件。如果上述组成合同的各文件中出现含义或内容的矛盾时,除了专用条款另有约定情况外,上述序号为优先解释的顺序。<1>合同协议书是合同组成文件中唯一需要发包人和承包人同时签字盖章的法律文书。标准化文本中规定的专用格式,除了明确规定对当事人双方有约束力的合同组成文件外,具体招标工程项目订立合同时需要填写明确的内容仅包括发包人和承包人的名称;施工的工程或标段;签约合同价;合同工期;质量标准和项目经理的人选。<2>中标通知书。是招标人接受中标人的书面承诺文件,具体说明内容包括承包的施工标段、中标价、工期、工程质量标准和中标人的项目经理名称。中标价应是在评标过程中对报价的计算或书写错误进行修正后该投标人的评标基准价格。<3>投标函。标准化文本合同文件组成中的投标函,不同于《建设工程施工合同<示范文本>》规定的投标书及其附件的规定,投标函是投标人保证中标后与发包人签订合同、按照要求提供履约担保、按期完成施工任务的承诺文件。投标函附录是投标函内承诺的部分主要内容的细化,包括项目经理的人选、工期、缺陷责任期、分包的工程部位、公式法调价的基数和系数等的具体说明。:〔1工程名称、地点、范围和内容;〔2工期,包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期;〔3工程质量保修期及保修条件;〔4工程造价;〔5工程验收及工程价款的支付方式;〔6设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式;12/26:..7;〔8工程变更;〔9违约、索赔、争议解决方式、管辖;〔10当事人约定的其他事项合同无效及法律后果无效合同的情形《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定五种情况:第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第〔五项的规定,认定无效:〔一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;〔二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;〔三建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。法律后果:,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。但有过错一方应赔偿对方损失。如发包人对导致合同无效有过错的,承包人请求发包人承担返工、修理、停工、窝工等损失的,应予支持。承包人有过错的,发包人请求承包人承13/26:..应予支持。双方都有过错的,按照工程程度承担相应的民事责任。,分包处理《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔2005年1月1日起施行第三条规定:〔1修复后的建设工程竣工验收合同,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;〔2修复后的建设工程经竣工验收不合格的,承包人请求支付工程价款的,不予支持。[问题]1、超越资质等级承揽工程所签订的施工合同是否有效?2、无效合同的法律后果?[评析]1、承包商超越资质等级承揽工程的行为违反了法律的强制性规定的,业主与承包商签订的建设工程施工合同无效。2、我国《合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。无效合同的法律后果由两种,一是返还财产,恢复到合同未订立时的状态,如买卖合同如被确认无效,则买方返还卖方货物,卖方返还买方货款;二是折价补偿。建设工程施工合同是一种特殊的合同,建设工程的施工工程,就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的工程。基于这一特性,合同无效,发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程,实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料物化到建设工程的过程,实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料〔一般工程款,故而无法适用无效恢复原状的返还原则,只能折价补偿。14/26:..合同实施过程中的现场代表项目经理:建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定项目经理是指受企业法定人代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。《建设工程施工合同〔示范文本》〔GF-2013-0201中承包人的规定有:项目经理应为合同当事人所确认的人选,项目经理应是承包人正式聘用的员工,承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同,以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。项目经理应常驻施工现场,项目经理按合同约定组织工程实施。:项目经理的不同情况:<1>本身是企业直属项目中的代表;<2>因挂靠、违发分包、转包而产生的项目经理;<3>企业为招揽工程和收取管理费,临时吸纳的一些项目部。表见代理:是指行为虽无权代理权,但由于本人的行为,造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象,而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理,是广义无权代理的一种风险表现形式:<1>以自己名义对外签订合同<2>以企业或项目部名义对外签订合同<3>对外以工程需要为名义借款<4>:<1>完善规定制度、严格监管公章、委托书等;<2>强化管理,有效控制工程资金,如材料款、设备款、民工工资;15/26:..,例如在施工现场及施工铭牌等施工现场公共部位,对挂靠单位的权利进行公示,起点警示第三人的作用;<4>实行激励与约束并重。[问题]1、表见代理签订的合同是有效还是无效?2、表见代理、无权代理区别?[评析]1、表见代理本属于无权代理,但因为被代理人与无权代理人之间的关系具有外观授权行为,致相对人误信其有代理权而与其为法律行为,法律使之发生与有权代理同样的法律效果。2、无权代理是指行为人不具有代理权,而以他人名义与第三人进行法律行为。其外表特征与正常代理即有权代理并无差别,仅仅欠缺发生代理权的根据。学理上一般将不具有代理权而已他人名义实施法律行为的情形分为两类,一为无权代理,一为表见代理。广义的无权代理包括表见代理,而狭义的仅指前者。区别:1、发生无权代理,纯因行为人之过失,本人并无过失行为,即行为人冒充代理人或越权代理所致,而发生表见代理,系本人过失所致,即本人的行为不仅使得行为人能以代理人的身份去与相对人实施行为,而且更主要的是足以使第三人确信行为人你能以代理人的身份去与相对人实施行为,而且更主要的是足以使第三人确信行为人已获得本人的授权,这是二者最主要的区别。2、无权代理中,相对人主观上的状态在所不问,即相对人是否知道行为人为无权代理,不影响无权代理的成立,而表见代理中,第三人必须是善意的,即其确信行为人已获本人的授权,能以本人名义进行法律行为,否则不能构成表见代理。16/26:..工程签证工程签证就是指工程发承包双方在施工过程中,按照合同约定对支付各种费用〔施工过程发生的与设计图纸、施工方案、预算项目或工程量不相符,需要调整工程造价的、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。互相书面确认的签证即可成为工程结算增减工程造价的凭据。因建设工程工期长、投资大,在合同签订时双方无法预见所有的问题,因此,签证作为一种补充协议形式,在施工合同履行过程中发挥着重要的作用。就施工单位而言低中标、勤签证、高索赔是企业获得利润时普遍采用的策略,而对于建设单位而言,过程签证页往往导致预算超支、工期的延长,有延迟交工的风险。因此,目前建设单位对于签证均采取严格管理的办法,控制投资风险。<1>签证主体:签证主体必须是施工单位与建设单位双方,只要一方签字不是签证;<2>签证授权:双方必须对行使签证权利的人员进行授权的人员签署不能发生签证的效力。如甲方代表、监理工程师、项目经理等;<3>签证内容:签证内容必须涉及工期顺延、工程量变化、费用变化等内容;<4>意思表示一致:双方必须协商一致,通常表述双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。如果签署意见为情况属实则只能作为索赔的证据材料,而非真正意义上的签证,有歧义,应避免。<1>从结算结果上划分:一种是已经发生或履行完毕事项的签证:如:土方外运量的签证,可以直接作为结算依17/26:..另一种是招标方式或未履行完毕事项的签证,如:实际变更联系单〔4层楼改为5层楼,必须与履行资料结合才能作为结算依据。<2>从目的上划分:工期签证:避免工期罚款的签证;费用签证:追加工程价款的签证;工期+费用签证:两者兼而有之。<3>从表现形式上划分:签证单〔发包人比较反感、工作联系单、工程联系单、工程履行备忘录。<4>从价款是否明确角度划分:工程量签证,如桩基工程量签证;价款〔费用签证,如人工费签证。,合同履行之中所发生工期延误、价款调整或损失发生的事实均应当签证,主要包括但不限于以下情形:<1>开工延期的签证。发包人提供原材料、设备、场地、资金、施工图纸、技术资料迟延导致开工延期,承包人应当及时提请签证。<2>工期延误的签证。造成工期延误的事实包括:发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;监理工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;设计变更和工程量增加;一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;不可抗力;主要条款中约定或监理工程师同意工期顺延的其他情况。<3>价款调整的签证。可导致工程价款增加的情形包括工程量增加、质量标准提高、工程实际变更、施工条件变更、固定价可调条件等。<4>窝工停工损失的签证。包括发包人未及时检查隐蔽工程;因发包人原因停建、缓建和返工;发包人未提供施工协助;监理工程师指令错误或迟延等造成窝工停工的情形。18/26:..。采用工程量清单报价的,工程款是单价与工程量的乘积,故承包人应当按照专用条款约定每月向监理工程师提交已完成的工程量报告。确认工程量意味着确认价款,对结算价款和解决争议无不有益。<1>双方有约定,依照协议处理。<2>双方未有约定的处理流程:1>协商——签订补充协议或相关结算凭证2>不能达成协议的,则合同有关条款或者国家建设部和根据工商总局联合推行《建设工程施工合同〔示范

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