文档介绍：徘徊在道德与法律之间
摘要:对第三者的社会调整单采道德机制或法律机制都是不够的,应当采用道德和法律双重调整机制,这取决于婚姻关系的个体性和社会性的双重属性。婚姻关系的伦理性,决定了对第三者调整以道德调整为基础,但是道德调整本身并非不能法律调整的可行性,反过来讲,适当的法律调整也并非对道德调整的否定。法律调整第三者是有理论依据和实践意义的。
关键词: 第三者、道德、同居义务、忠实义务、配偶权
近几年,我国立法的透明度有很大的改善,最值得称道的就是对婚姻法修改的全民大讨论,而其中最为引人注目的就是关于立法应当对“包二奶”“第三者插足”现象持什么态度。而对这一问题争论的焦点是,这种社会现象是应当归为法律调整还是归为道德调整,夫妻忠实是法定义务还是道德义务,该不该用法律惩罚婚外情等。笔者虽自觉才疏学浅,但还是忍不住就这一问题发表浅见。
一、关于立法惩罚第三者的争论对于什么是第三者,目前的立法中没有明确的规定,作为一个社会学的概念,它通常是指介入他人婚姻,与夫妇中一方有婚外性关系的人。“惩罚第三者”从道德意义上就是指使第三者在道德上受到谴责,在精神上产生痛苦;从法律上讲就是使第三者受到法律制裁,承担一定的法律责任。我们这里探讨的是应否对第三者进行法律调整,也就是说第三者应否承担一定的法律责任的问题。从一定意义上说,惩罚一词用在此处是不妥当的,因为刑事和行政责任才是惩罚性的责任,而民事责任是补偿性的,在于填补当事人的损失。依法惩罚第三者,第三者承担的责任,也应当是一种民事责任,因此“惩罚第三者”的说法是不准确的,但是为了尊重习惯,笔者仍然采用惩罚一词。对于立法是否应当惩罚第三者,有两种不同的看法。
(一)否定说该观点认为不应当对第三者给予法律上的调整,第三者问题是个道德问题,应当由道德去调整,法律不能越俎代庖。其主要依据是:1、以法律惩罚第三者无依据。第三者的行为并未对社会造成整体伤害,因此没有依据以法律惩罚它。在性质上第三者行为在更大程度上是个人性道德意识问题,只会造成对私人生活秩序的干扰,而不会造成社会秩序的伤害。2、以法律惩罚第三者无效果。一方面,对于第三者的道德评价因人而易,而法律一旦制订就是针对一般人的,这样就会产生统一化法律与个体化道德的冲突,冲突的结果可能导致法律的“施行无效”。我国现在的目标是建立一个社会主义法治社会,而法治的两个条件依据亚里士多德的说法是“以成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制定良好的法律”[1]惩罚性法律由于难以得到人们内心的认同,不符合法治的要求。另一方面,夫妻双方不因婚姻而丧失独立的人格和权利,随着社会物质条件的不断提高,爱情已经越来越成为现代婚姻的基础,这样,一旦在既存的婚姻中找不到爱情,第三者现象就不可避免。法律可以
“强迫一对夫妇履行同居义务,但绝无可能阻止他们同床异梦”[2]3、以法律惩罚第三者无效率,一是法律的执行有难度,违法的人太多,无法操作。
二是,性行为本身的隐蔽性,使当事人举证十分困难,退而言之,让夫妻一方去证实自己的配偶与第三者有性关系,会给当事人造成更大的精神伤害。三是道德的“具体而灵活”是无法被“抽象而相对稳定”的法律所包容的。法律再完备也无法涵盖道德的全部。四是,以法律惩罚第三者的实质是对人们在不幸婚姻之外寻找和谐、幸福的婚姻之权利的否定,这是现代民主文明社会