文档介绍：摘要对于中小企业来讲,资金来源是制约其发展、壮大的重要因素之一。为了拓宽融资渠道,部分中小企业采取了自行融资、筹措民间资本等方法,一定程度上解决了融资难的问题。但是,近年来发生的2公司被认定为犯罪、吴英案等司法判例,给企业家敲响了警钟。本文从非法吸收公众存款罪司法实践中认定的要素出发,分析了本罪认定的重点疑难问题,对非法吸收公众存款罪进行界定,以期企业能够规避风险实现合法融资。关键词非法吸收公众存款;规避风险;司法认定一、本罪行为主体包含商业银行有观点认为本罪属于法定犯,根据国务院《金融违法行为处罚办法》第15条规定金融机构有擅自提高利率或者变相提高利率吸收存款的,应当给予警告,没收违法所得,并处一定的罚款。据此,对于商业银行实施非法吸收公众存款行为的,不以犯罪论处。笔者认同本罪属于法定犯的观点,但对于据此得出的本罪主体不包含商业银行的结论持反对意见,理由为一是根据《商业银行法》第74条商业银行有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款的的规定,认定本罪有行政法上的依据。二是即使行政法上找不到认定依据,根据刑事审判的一般准则,认定行为是否构成犯罪,该行为在行政法上已有相关认定并非必备的前提要件。质言之,无论行政法是否将某种行为认定为犯罪,均不影响本罪的成立。三是商业银行非法吸收公众存款的行为同样侵犯本罪法益。本罪保护的市金融管理秩序,有吸收存款资质的主体以不合法、不合规的手段吸收公众存款的,同样是对该秩序的破坏。综上,非法吸收公众存款的危险既存在于一般类型的企业中,也存在于商业银行中,所有企业应当不区分类型的遵守国家关于吸收公众存款的相关规定,否则均有触犯本罪的风险。二、本罪行为对象是不特定且多数的公众对此,已经达成共识的观点是认定本罪的行为对象应当是社会公众,社会公众的具体含义是指不特定的多数人。然而,关于不特定多数人的理解,有观点认为只需具备不特定或多数两个要素之一即可,笔者认为此观点不能成立,认定是否属于公众必须同时具备上述两个要素一是不特定要素。不特定要素是指本罪面向的行为对象,是社会上非特定的人员,也就是说任何社会成员都有可能称为本罪的行为对象,此为不特定要素。按照上述观点,如果行为人向不特定人员实施非法吸收存款的行为,其行为方式必然具备公开性,只有这样才能将行为对象锁定为不特定人员。根据司法解释规定,本罪客观行为模式为通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。二是多数要素。根据公众一词的基本释义,仅依靠文义解释的方法即可得出结论,公众一语要求本罪的行为对象必须是面向多数人。该要素与上述不特定要素其实是一体两面的关系,不特定要素必然导向社会多数人这一要素。根据司法解释的规定,个人吸收存款对象30人以上、单位非法吸收存款对象达150人以上的,方有构成本罪的可能。本罪行为对象必须同时包含两个要素,解决的是两个要素缺一不可,缺一不构成本罪的问题。例如,有的案件中,企业向其内部有限的少数职工通过借款方式吸收资金,因仅具备多数性不具备公开性,不构成本罪。三、本罪所吸收资金用途为资本运营对此,有观点认为由于法条表述比较概括,因此对于非法吸收存款罪中的存款一语的解释,等同于资金一词即可,意即无论行为人吸收公众资金用于何种用途,无论是用于放贷等资本运作还是用于自身的企业生产经营