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合同法缔约过失责任初探民法
[内容提要]缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特别责任制度，我国早期民事立法及新合同法对此也作了肯定的规定。但由于理论争议较大，缔约过失责任的实践产生了一些歧异。本文拟从廓清缔约过失责任的理司法界普遍认为，缔约过失责任的基础源于法律的直接规定，即便法律没有精准、恰当的规定，也允许法院实行类推适用。正由于先契约义务的效力源于法律的强制性规定，所以无须当事人事先商定，也不允许当事人商定排解。
２、先契约义务是附随义务。先契约义务并非独立存在的法律义务，而是附随于合同义务而存在。只有当事人善意履行了先契约义务，合同才能有效成立。因此，先契约义务与合同义务之间具有因果条件关系和时间序列性。
３、先契约义务不是给付义务。先契约义务与合同义务的另一重大区分在于它不以给付为内容，这是由于先契约义务是合同成立之前缔约方所负的义务，而给付义务是合同之债的核心内容，因此，在合同未成立之前，当事人之间不会有给付义务。
（二）因缔约人的过错致使合同不成立、无效或被撤消，给相对人造成了信任利益的损害，或者因行为人未尽适当留意义务而使合同相对人受到人身或财产损害。民事责任一般以损害事实的存在为其前提条件，缔约过失责任也不例外。一般认为，缔约过失责任中的损失主要信任利益的损失，这种损失既非现有财产的实质损失，也不是履行利益的丢失，而是一种期得权益的损失，即缔约当事人信任合同有效成立而可能获得的利益以及因合同不能有效成立所丢失的利益。实践中，这种损失主要表现为订约所需费用及预备履行合同过程中所支付的费用等。
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（三）合同尚未有效成立。缔约过失责任发生于订约磋商过程中，此时，合同尚未有效成立。理论上推断合同是否有效成立有两种标准：客观标准和主观标准。客观标准是依法律和事实来推断合同是否有效订立，主观标准则以当事人的意志和意愿来推断合同成立与否。笔者认为，在合同是否有效成立的判定上，应以客观标准为宜，即只有内容合法、资源缔结的合同，才是有效成立的合同，而无论当事人是否信任合同已经成立。
（四）缔约人一方主观上须有过错。这里的过错，既可以是有意，也可以是过失，二者都可以表现为对缔约留意义务的违反。在契约缔结阶段，缔约人完成了从一般人向合同当事人的转化，相应地其留意义务也由一般人的消极义务范畴（如不得干扰、阻扰契约的缔结）进入了契约上的乐观义务范畴（如协办义务、告知义务、爱护义务等）。缔约人应以信任关系为基础，相互负以必要的留意义务，以保障交易的顺当进行和对方利益不受损害。对上述义务的违反，均可能构成缔约过失责任的主观过错。
三、缔约过失责任的赔偿范围
我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应担当损害赔偿责任，但对赔偿责任的详细范围却没有明确。鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任，其赔偿的确定不能简洁地比照后二者，因此必需从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。理论界一般认为，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信任利益。信任利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。笔者认为，这一损害赔偿的范围应详细涵盖以下五个方面：（1）订立合同所支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；（2）预备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；（3）主见合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用；（4）上述费用的利息损失；（5）丢失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。
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上述赔偿范围中争议最大的是第（5）项，该项间接损失难以确定，且实践中分歧较大。笔者认为，要支持第（5）项赔偿，至少需要具备以下三个条件：（1）与第三人缔约机会在缔约过程中真实存在，索赔方必需对此担当举证责任。（2）该项损失未超出缔约过失人的预见范围，这一点可以参照合同法第113条关于违约损害赔偿范围的规定来处理。该条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合商定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。（3）不违反诚恳信用和公正原则。
应留意的是，以上所述的损害赔偿仅仅是单方过错下的责任担当，假如缔约双方均存在缔约过错，其责任担当可参照我国《民法通则》第61条的规定，即双方都有过错的，应当各自担当相应的损失。
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四、我国缔约过失责任立法及其完善
缔约过失责任制度在我国民事法律中早有体现。它最早见之于《涉外经济合同法》第11条的规定：当事人一方对合同无效负有责任的，因对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿。其后的《民法通则》第61