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平等是机会的平等,而不是条件的平等。对安全的强调和对机会平等的重视构成边沁的立法原则,并蕴含着自由主义前提,如保护个人财产,个人安全以及相信立法之外的自由秩序等。平等与安全相比,安全是第一位的,平等是第二位的。如果两者发生矛盾,平等要服从安全。边沁认为只要平等不侵扰安全,不阻碍法律本身所引起的期望的实现,不扰乱业已确定的秩序,就应提倡所谓的平等,在保障人身、财产安全的前提下扩大平等。③生存与富裕因为“法律不关心生存的问题,法律所作的是通过奖赏和惩罚来启动动机,使人们寻求生存的机会。法律也不直接促进富裕,同样也是通过苦与乐的机制使人们追求财富。”(总)为什么?他侧重从立法的角度考察法的功用,并把法当作了实现功利原则的工具。他认为,增进人类社会幸福的办法应从立法开始,通过立法,用赏罚的立法特别是通过惩罚那些破坏幸福的行为,来增进人类的幸福。边沁提出了立法的根本原则和目的在于保证最大多数人的最大幸福。立法者的立法行为同样取决于功利主义原则,立法的好坏,应根据其现在或将来新法对个人和社会产生的后果进行评价,并据此决定该法律是否制定或修改。可见边沁对立法工作的情有独钟,并不是倡:..导随意的进行立法,立新法与否仍是根据功利的原则来衡量的。因为,他认为法律本身也是一种妨害个人追求幸福的罪恶,所以只有在把要订立的新法中的乐减去苦,还有剩余时,才可以订立新法,否则不能立新法,这样才能保证大多数人的最大幸福。(3)法律的概念A、是什么?边沁指出:“被承认有权制定法律的个人或群体为法律而制定出来的任何东西,俱系法律。”这一概念所包含的法律本质要素有二:主权者与强制。①主权者按照边沁的理解,“主权即最高统治权”,其行使者为“共同体内一个或一群特殊的人”。主权意味着什么?主权意味着一种不受限制的权威。边沁指出:“最高主体的权威,除非受到明确的协定的约束,不能有任何可以指出的和确定的界限。这意味着他们没有什么不能做的事情。”主权并不可从外在来施加对它的束缚,除非其自愿接受某种协定的约束。实际上,“如果由于他们没有做某件事情,或者做了某件事情,就完全应该依据法律受到惩罚的话,那么,他们就不会被认为是最高统治者了”。那么,谁是最高统治者,也即主权者呢?边沁秉承英国君主立宪的传统,将最高权力归属于立法机构,而主权的主要内容就是制定法律。就此而言,法律是立法机构意志的体现。边沁明确指出:“法律是宣示一国主权者所表达或者所采纳的意志的符号的集合,涉及到某一类人要遵守的行为,这些人在存有疑问的场合下要或者被假定要受制于主权者的权力。”②强制法律的作用完全依赖于国家实力对犯罪者的制裁。法律本身常伴随着制裁力加诸于违法者。边沁指出:“法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令”。这是他法律思想的最根本性的观念。他认为法律应以社会的客观实际需要出发,以客观现实为标准,而不应以人类的天然欲望为基础。边沁却反对抽象的自然理论。他在对法所下的定义:..中指出:法律是国家的命令,是指实在法而言的。在谈到法律起什么作用的时候,他的回答是,法律只有在防止个人滥用其自由并侵犯他人自由的时候才起作用,换句话说,法律就是禁止一个人对其他人自由的侵犯。法律应该保护每一个人的幸福,至于什么是幸福,只有每个人最了解,最熟悉。权利与义务虽然同为法律所并重的内容,应注重对义务的分析。就法律的内容而言,边沁同样从“权利”与“义务”两个方面来加以分析。但边沁认为,“人们最需要提醒的事情是他们的义务;因为对于他们的权利,不论是什么权利,他们总会自觉地注意到的。”也就是说,人作为一个自利的、精明的、善于计算利害得失的物种,不会忘记自己应有的权利。正因如此,它对于“权利宣言”类的法律文件加以了极大的蔑视:“这种号称为权利的宣言究竟有什么目的,有什么永久和现实的目的呢?目的是让已经太强烈的感情尽量增长,把约束人们的准绳挣开,并且对自私的感情说:‘看哪,到处都有你们的猎取物!对愤怒的感情说,看哪,到处都有你们的仇敌。’”因此,边沁认为,“当法律(不管出于什么目的)管辖起一种它先前未曾管辖过的事务时,它只是依靠加诸义务才能如此。”那么什么是义务呢?边沁解释道:“凡是我有义务去做的事情,如果我不去做,依据法律,我就要受到惩罚。这就是义务一词原来的、普通的和恰当的含义。”在这里,边沁指明了义务的几个主要特性:一是法定性,即义务的赋予必须有法律上明确的根据;二是应为性,即义务所规定的内容必须是当事人应当采取的行动;三是强制性,即当人们不履行义务时,必然要遭致法律上的制裁。B、为什么?3、评价边沁的所谓“功利主义法学”,实质上是歪曲和掩盖了法律的阶级本质,是为巩固资产阶级的统治服务的。他所说的“避苦求乐”和“最大幸福”也是处于资本主义自由竞争时期英国资产阶级追求骄奢***逸的行动准则,要求法律保护资产阶级在自由竞争中获得最大幸福,也是:..特点,就是妄图用功利原则来抹煞法律的阶级性,并明目张胆地宣扬***裸的利己主义。其实,在阶级社会中,从来就不会有各个阶级共同的苦乐观。“这种本性本身是不能从效用原则中虚构出来的。如果我们想把这一原则运用到人身上来,想根据效用原则来评价人物的一切行为、运动和关系等等,就首先要研究人的一般本性,然后要研究在每个时代历史地发生了变化的人性。:牺牲了分配正义与群体认同功利主义没有将这种合理的欲望以及利益观转化为自由主义得以立基的权利观和正义观。生活中需要同情弱者吗?物竞天择,只有对大多数人有利的才算是真正有价值的,弱者是少数,应该服从多数人的利益。功利主义关注社会总利益的最大、而不关注社会总利益在组成社会的各成员之间的分配,正是从这一意义上说,功利主义只关心利益的总量,不关心利益的分配,只关心效率,不关心公平。功利主义视角下的公共利益强调最终的结果,用总体利益的最大来定义公共利益。①边沁的“幸福最大化原则”只强调“总量”最大,并未对哪些特定的人有所表示。因此在利益加总的过程中,就有可能掩盖了公平性问题,抹杀不同个人或群体之间利益的冲突和对立,忽视了个人获得最终利益的过程及其权利。正义是法律所要追求的一个内在的终极目标,功利主义确立了法律内在的分配正义以及社会中的群体认同感。法律存在的重要意义之一就是在社会产品不足的情况下,解决分配的问题。功利主义强调“最大多数人的最大幸福”,在一定程度上牺牲了少数受众的利益,失去了法律的内在平衡作用。:舆论对立法是否有决定作用边沁一直致力于立法学的研究,但是同样他也陷入了实证主义的困境。对于恶法的效力问题,求助于人们自由的批评,以影响议会去废除违背功利的法律,实现法律的完善。把制定好的法律寄期望予立法者自身的完善与舆论的决定作用,这实际上是一种不切实际的幻想。诚然,在今天我们也看到了大众舆论参与法律制定与实施过程中所发挥的巨大作用。但是,如果一部法律制定出来,代表某一权威特定阶:..然是不可能的。无论是舆论干涉司法,还是司法违背舆论,都是一种双输的状态。法律规范是联系事实与价值的一座桥梁,任何妄图完全排除法的价值的作法都是不可取的,把立法者置于一种完全封闭的状态而不加以任何监督是十分危险的。“恶法亦法”,本身就是值得批判的一个话语,而妄图立法者本身对于法律制定自身的完善也是徒劳的。现实条件下的司法审查制度很好地解决了这个问题。:社会选择的矛盾边沁的理论力图在某些人的快乐和另一些人的不幸之间寻求社会的平衡。运用幸福运算的微积分来计算幸福指数,来确定一件法律是否据以实施。这就涉及一个社会选择的问题。当一位法律专家在评论法律制度和政策是否有效率的时候,法律对不同的人产生不同得失,但只要第三方的总损失不超过交易的总收入,法律的配置就是有效的。①在这种情况下,公平和效率问题又被提到了重要的位置。立法者在立法时,着眼点在于追求法律的内在公平性,倡导法律的内在道德性,致力于保障个人利益。这样,功利主义理论陷入了一种社会选择的矛盾之中。虽然后来的功利主义者用“帕雷托改善”对古典功利主义的愿望平衡问题加以__________改进,但是“帕雷托效率”是一个理想的状态,在社会生活中几乎不可能实现,不具有任何现实意义。:以社会为本位的法学范式边沁所处的时代张扬的时代精神为个人至上。因而才有了以个人的快乐和痛苦来作为善与恶的伦理价值标准。这种思想在法律上体现为以个人为本位的立法实践。这是法律发展过程中权利范式的阶段,这种范式确立了以下基本的原则。第一,私人权利的神圣不可侵犯原则通过政治性权利的法律和民事性的法律来确认私人应享有的权利。第二,通过公民的普选权的民主原则来确保管理者受选民的控制。第三,通过分权制衡原则把国家的权力一分为三,形成相互制衡的体制来确保私权免遭公权的侵犯。但是随着时代的发展,人们转而开始关注社会公正,追求分配上的合理以及社会少数弱者的权利保障。这标志一种新的法学范式的出现,即以社会为本位的福利法学范式的出:..密尔对边沁的功利主义和立法改革给予了毫无保留的评论。尽管密尔深受边沁功利主义的影响,但他发现边沁的学说中有许多缺陷,如最大多数人的最大幸福的功利原理,仅仅考虑到社会成员的大多数,忽略了作为社会弱者的极少数人。运用功利原则改造社会,可能形成一种同一化的社会,而缺乏选择的多样性。将类似于数学的精确方法运用于丰富的人类社会,可将人类的感情和思维加以量化,但问题是定量化能否穷尽人类社会的一切事物.(二)约翰·密尔(1806—1873年)1、生平约翰·密尔,又译穆勒,十九世纪英国杰出的思想家和政治改革家。生于伦敦,自幼受其父亲詹姆士·密尔的严格家庭教育,三岁开始学****希腊文,七岁学****拉丁文,十岁便能阅读有关这两种文字的报刊和书籍。后来又受业于边沁和奥斯丁门下,成为功利主义学派的又一领军人物。1823年,密尔进入英国向东方殖民的枢纽机构“东印度公司”供职,并在该公司工作达35年之久。1865年当选为下院议员,任职两年。2、代表思想:(1)功利论A、是什么?边沁的功利主义从利己主义出发,归结为最大多数人的最大幸福。而密尔则以人的感情为道德行为的推动力。他说,功利主义的道德力量在于坚固的基础。“这个坚固的基础就是人类的社会感情,要同人类成为一体的欲望。”密尔认为功利是社会集体的功利,而不是边沁着重强调的个人功利。密尔所讲的功利与边沁的边利的区别在于享乐的质量,享乐有高低之别而不在数量的大小。密尔的功利主义依然从人性论出发,认为人的本性是趋乐避苦,人除有享乐的欲望以外别无他求。他指出,人有时误以手段(金钱、权力)为目的,其实,人们所追求的目的是金钱或权力所给予的享受及快乐。这些基本观点与边沁是相同的。但是密尔对边沁的功利主义做了修正和发展,这主要是::..人不仅有着***感官上的快乐,而且还有精神上的追求,这恰好是人与动物的区别所在,因为人有着动物所不具有的比嗜欲更为高尚的“心能”。较高等的快乐主要是理智的、情感的和想像的快乐以及道德情操的。因而,“估计其他一切事物的时候,质量两方面都须同时加以考虑,现在说快乐的估计只凭分量,这就不通了。”就此而言,做一个不满足的人总比做一个满足的猪要好些,做一个不满足的苏格拉底,总比做一个满足的傻子要好些。第二,幸福不仅是一个涉己的概念,更是一个涉他的概念。换句话说,功利主义所倡导的“最大幸福”,并不在于行为者自己的最大幸福,而在于全体人的最大量幸福;相反,“一切自私利益,在接近死亡、要将它们消减的时候,生活中兴奋的价值也就更低”,当然这并不是要求个人必须作出自我牺牲,真正的幸福在于将个人的利益与社会的利益加以平衡。正因如此,密尔指出:“法律与社会组织应该处置个人的幸福或(可以说从实际方面讲)利益,使它尽可能地与全体利益相协调。”因此,个人幸福与社会公益之间并非舍一择一的关系,而是相互促进、互为交融的关系。第三,与功利主义相协调的人类应当是“自我完善”的人。在边沁的理论中,功利,或曰快乐与痛苦是针对社会上一切普遍的人而言的,但是密尔认为,快乐之所以存在质的差别,就在于其所感受的人类存在着质的差别。“极少数的人会因为允许他尽量享受禽兽的快乐,就肯变成任何一种较低等的动物。有知识的人都不肯成为傻子。受过教育的人都不肯成为无知无识。有良心有情感的人,即使相信傻子白痴流氓比他们更满意于他们的运气,也不会愿意自私和卑鄙。”因而,要使功利原则真正做到人不仅爱自己,也要爱他人、爱社会,就必须具备相对完善的心智和理性,因而,人的自我完善就成为公民教育的重要任务。B、为什么?(见下划线)他改造了边沁的功利主义,从而为功利主义法学派奠定了更为扎实的理论基础。密尔注重“快乐”的质而不是“快乐”的量,从而为:..上的意义,就表示着个人与社会之间的某种共融,个人利益与社会利益之间可以达到适度的平衡与和解,从而为法律调整更为广泛的社会生活奠定了理论基础。(2)自由论(a)自由的概念A、是什么?什么是自由?密尔首先将自己探讨的范围限于“公民自由”或“社会自由”的范围,这种意义上的自由,指的是“社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”。这是从反面的角度对自由所下的定义,意味着权力限制、禁止之外即为自由,也就是人们通常所言的“法不禁止便自由”。密尔有关“自由”还有个正面的定义,如他所言:“惟一实称其名的自由,乃是按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由,只要我们不试图剥夺他人的这种自由、不试图阻碍他们取得这种自由的努力。每个人是其自身健康的适当监护者,不论是身体的健康,或者是智力的健康,或者是精神的健康。人若彼此容忍各按照自己所认为好的样子在生活,比强迫每人都按照其余的人们所认为好的样子去生活所获是要较多的。”综合上述两个定义可以看出,密尔的自由概念包含这样几个基本理念:第一,自由是与权力相对的一种个人对于国家的防御。如果权力存在的正当性是无需证明的话,那么如何界定权力的范围就成为自由存在的前提。在密尔的观念中,(国家的)权力与(个人的)自由是对立的两极,存在着此消彼长的关系,国家权力过大,人民的自由也就必然减少。正是在这个意义上,设定自由就是“对于政治统治者的暴虐的防御”。第二,自由与“权力的性质和限度”相关联。“性质”主要是指权力的强制性,也就是权力通过何种手段、方法来介入人们的行为。这正如密尔所言的:“强制的办法,无论出于直接的形式或者出于如有不服则加痛惩的形式,都不能再成为为着他们自己的好处而许可使用的手段,都只有以保障他人安全为理由才能:..国家权力不能涉足的领域,也就是人们自由的范围。第三,自由从内容上而言即意味着个人的自治。“任何人的行为,只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分,他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己,对于他自己的身和心,个人乃是最高主权者。”因此,在自由的范围内,个人可以选择“自己的道路”而行为。第四,自由的价值则是可以为人们带来“好处”。这既体现了密尔功利主义的思想旨趣,即判断任何一种事物的好坏均必须以能否符合功利(最大幸福)的标准来进行;同时,这也说明了像“人们有卖身为奴的自由吗?”这类命题的虚假性,因为人卖身为奴并不会给其本人带来任何“好处”。正因如此,密尔提出了自由主义哲学中的一个重要判断:“自由原则不能要求一个人有不要自由的自由。一个人被允许割让他的自由,这不叫自由。”B、为什么?(b)思想自由与讨论自由A、是什么?密尔所谓自由的核心有两个基本原则:其一,个人的行为只要不涉及他人的利害,个人就有完全行动的自由,不必向社会负责,其他人不得对这个人的行为进行干涉,至多只能忠告、规劝或避而不理。其二,只有当个人的行为危害到他人利益时,个人才应当接受社会的或法律的惩罚。密尔说:“任何人的行为,只有涉及他人的那部分才须对社会负责,在仅只涉及本人的那部分,他的独立性在权利上是绝对的。”密尔还着重论述了个人自由不受政府干涉的问题,认为“不涉及侵犯自由问题。而反对政府干涉有三种情况:第一种是所要办的事,若由个人来办会比由政府来办更好一些。第二种是有许多事情虽然由一些个人来办,一般看来未必能像政府官吏办得那样好。但是仍让个人来办而不要由政府来办