文档介绍：中国现行商法体系的缺陷及其补救思路
中国现行商法体系的缺陷及其补救思路
王建文
(河海大学商法研究所副教授,博士南京210098)
摘要:中国现行商法体系虽已较为完备,,商法学界一直在致力于研究补救方
案,,现行商法体系的主要缺陷在于总纲性商法规范的缺失,而该类规范又不可
能完全纳入民法典之中,,鉴于商法法典化的立法模式已无法适应时代要求,故不
妨制定《商法通则》.但在立法定位上,《商法通则》不能是《民法通则》的翻版,而应是立足于现代商法体系的
发展,以总纲性商法规范为中心兼及具体商法规范的特殊形式商法.
关键词:商法体系;总纲性商法规范;商法通则
中图分类号:IY:):A文章编号:1001—8263(2o09)03—0113—07
在我国,是否应制定形式商法,似乎还只是商
法学界部分学者一厢情愿之事,并未得到立法机
关及民法学界等相关法学界的认同,甚至在商法
言,民商分立国家的商法典,不仅先天不足,而且
危机四伏,因而商法典确实不应成为中国商法立
,这一现象
其实并不构成我国不宜制定形式商法的依据,因
为境外先天不足的商法典的发展趋势,实际上与
不存在商法典历史遗产因而也不存在商法典的历
史包袱的我国是否制定及如何制定形式商法是两
,关于中国商法立法模
式的选择,不应简单地停留于境外商法典的现状
与发展趋势的考量,而应立足于商法规范的独立
性以及我国现有商法体系存在的缺陷与可能的变
革路径做出现实选择.
一
,中国现行商法体系的缺陷
经过改革开放30年的建设,我国已建立起了
地区不同的是,我国既未制定民法典也未制定商
法典,而是采取了在《民法通则》统率下分别制定
,该立法模
式既非严格意义上的民商合一,也非严格意义上
的民商分立,而是一种民法与商法既未真正合一
也未真正分立的特殊立法模式,可将其称为”民商
不分的混合立法模式”.
应当说,我国实践中所采行的”民商不分的混
合立法模式”,一定程度上适应了”民法商法化”与
“商法民法化”,
由我国首创的将民法典简化为《民法通则》并将大
量商法规范直接确定为一般民法规范的立法模
式,在一定程度上适应了特定历史时期社会,经济
,如果说《民法通则》因其立法
模式上的创新而具有特殊价值,将商法规范一般
,《合
同法》第4O5条规定:”受托人完成委托事务的,委
事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委
约定的,按照其约定.”依此,委托合同原则上属于
有偿性质,除非另有约定,受托人有权取得报酬.
显然,该规定是将商法规范泛化为一般民事规范
,在民法中,委托应属于无偿合
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南京社会科学
SOCIALSCIENCEStNNANJING2009年第3期
同,
国《合同法》同时调整民事关系与商事关系的需
要,人为地抹杀了委托合同与雇佣合同之间的本
求的同时,却不适当地将所有民法上的委托合同
,只需规
定可以依交易****惯或当事人约定,得为有偿委托
即可.《合同法》第405条的规定还可能成为民事
受托人滥用诉权的诱因;而为了防止此种不利,委
托人需要事先为无偿的特约,结果徒增交易成本;
更麻烦的是,民事委托不像商事委托那样有价目
表或交易惯例可循,法官决定受托人的报酬可能
的做法,是在缺乏形式商法背景下民法规范过度
,因《合同法》主要定位于民法
规范,故其又未能基于商事委托之有偿性特性,在
委托合同的消灭事由上简单地采取了无偿委托之
成例规定委托人或者受托人可以随时解除委托
,若信赖关系不
复存在,一般来说确实应允许当事人随时解除委
,该准则不应完全适用于商事委托.
对商事委托而言,应在解除的原因,期限,方法和
的问题.⑧另如,我国《担保法》将连带保证作为保
证责任的一般规定,而一般保证则只有当事人特
别规定时才予适用,显然也