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这意味着非违约方除了要求违约方支付处分性违约金外还可另行要求违约方支付损害补偿。梁慧星教授也认为,惩罚性违约金,即合同(或法律)规定在不履行或不合适履行时支付一笔金额作为处分,补偿性违约金,则为双方起初估计损害补偿的总数。[10]因此,对违约金条款的性质进行正确判断成为法官或仲减员裁判案件的一个要点。学术界和实务界对违约金性质的认定规则不无争议,[11]对此,笔者认为应该综合考虑协议的书面记录、当事人内心真意以及行业背景等要素作出认定。主播与平台或公会之间的合约经常没有明确违约金的性质,但这其实不代表当事人约定的是补偿性违约金,司法机关在认定的时候需要研究当事人的内心真意、考虑行业的背景。第一,从直播行业的大背景来看,诚然2017年后直播行业的热度稍有减弱,但直播市场仍处于“诸侯纷争”的局势。为了在接下来的竞争中保有一席之地,平台之间恶意强抢大主播的行为仍不鲜见,很多平台不惜斥巨资以挖走其他平台的优秀主播,近来有名的斗鱼游戏解说主播韦神的跳槽就惹起了业内的宽泛争论。此非孤例,据认识,很多主网络主播合约:性质判断及违约金的认定网络主播合约:性质判断及违约金的认定网络主播合约:性质判断及违约金的认定播成名后纷纷擅自跳到第三方平台进行直播,中国广州仲裁委员会就受理了诸多此类案件。因此,在有效的督查体系还没有建立从前,为了闪避风险,平台或公会与主播签约时有意约定高额违约金以保证主播恪遵约定,在对方违约时,以高额违约金对其进行处分。这已经成为行业内的****惯做法。其次,从个体的角度而言,主播与平台或公会签订合约的基础在于主播的能力,优秀主播对平台来说可谓“可遇而不能求”,是平台参加市场竞争的核心要素之一。优秀主播的离职将导致平台扔掉一个重要的流量入口,长远累积起来的粉丝群将随着主播转到其他平台,造成原平台利益的减损。为提升平台对自己履约可靠性的相信程度,主播也同意为自己设定高额违约金拘束。从这个角度上看,高额违约金是双方自觉选择的结果,也是双方确定合作关系的一个前提和保障。最后,从合约中违约金条款看,平时的表述是“未经同意,主播不得擅自到与平台有竞争关系的第三方直播平台进行直播”,很明显这是对主播故意违约的禁止,违约金条款是对违反约定行为的一种处分。即使事后看来违约金数额高昂,但双方在协议时对此已经有所预期,是双方理性选择的结果。因此,结合行业****惯和当事人的内心真意,主播和平台也许公会之间的违约金应该认定为处分性违约金,而不应仅凭合约的文字记录机械地将之认定为补偿性违约金。四、违约金数额的确定违约金的存在目的在于为债务的完好网络主播合约:性质判断及违约金的认定网络主播合约:性质判断及违约金的认定网络主播合约:性质判断及违约金的认定