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黑龙江省北安市人民法院?迟晓然合伙作为一种经营方式起源于家族经营,早在一千多年前的罗马法就已对合伙作出了规定,与其他形式相比起来,合伙的最大特点就在于其人合性,人合性表现在合伙上就是合伙人是在相互信任的根底上,共同出资,共同经营,共享收益,并共担风险的,对于合伙我国现行?合伙法?第二条对其性质是这样定性的,合伙是由各合伙人订立合伙协议,共同出资,合伙经营,共享收益,共担分险,并对合伙债务承当无限连带责任“营利性组织〞,也就是说这里所说合伙是不具有法人性质的。合伙较其他经济类型最大的特点在于其人合性,合伙人之间有着比公司股东更为紧密的人际关系,合伙人之间的相互信任是合伙存在的根底。“合同即法律〞在合伙中表现的最为突出,基于合伙的这一显著特征,使调整合伙的强制性标准较少,从而也使合伙案件特别是涉及合伙内外方面的案件在实际审判中存在一定的难度,笔者在这里仅从最能反映合伙的特征的合伙的内外上发表一下自己粗浅的看法。论文在线:s://?一、合伙的内部关系合伙的内部关系是指合伙与各合伙人之间及各合伙人之间的权利义务关系,这是合伙人合性的内部表达。合伙的内部关系具体包括合伙人对合伙的出资义务、对合伙财产的共同支配权、对合伙经营活动损益的共担、对合伙事务共同决策权的享有、以及对合伙负有的竞业禁止和交易限制义务。基于合伙财产具有完整性和相对独立性的特点,从而使合伙的内部关系在实际审判中经常遇到一些问题。〔一〕关于合伙人对合伙财产的处分权基于合伙人对合伙财产的共有性,合伙人对合伙的财产亦享有共同的处分权。理论上合伙人对于合伙的财产的处分应该共同决定或在征得全体合伙人同意的情况下由具有代表权的合伙人进行处分,合伙人不得单独对自己的财产份额进行处分。但在实际交易过程中,合伙对合伙财产的处分经常是通过合伙人的具体行为表达的,对受让人来讲,会出现两种情况:一是明知合伙人擅自处分合伙的财产;二是对合伙人是否擅自处分合伙的财产并不知晓。对此,合伙人处分合伙的财产应如何确定其效力呢?按照通常的规那么,一般以受让人是否为善意作为区分标准。何为善意呢?笔者认为受让人在接受合伙财产时应不知道或不应当知道合伙人处分的财产是合伙的财产或者是该合伙人无权处分的合伙财产。在具体操作中如何来判定善意的标准呢?首先从财产的性质上来判断,这种受让的财产应为动产,因不动产必须通过公示进行转让,故不应作为善意转让的对象。其二,出让人无权处分合伙的的同时受让人取得该合伙财产应为有偿取得。对于善意取得合伙财产应采用民法的善意取得理论对受让人予以保护,反之如果受让人并非善意取得,而是明知合伙人无权处分而与之进行的交易,更有甚者是与合伙人通谋共同侵犯合伙的利益,那么应依法确认该转让行为无效,从而在保护交易平安的同时亦对合伙财产进行了必要的保护。〔二〕关于合伙人对合伙财产份额转让的问题?合伙财产转让分为内部转让和外部转让两局部。内部转让是指合伙人将其在合伙财产中的财产份额局部或全部转让给其他合伙人的行为。外部转让是指合伙人将其在合伙财产中的财产份额局部或全部转让给合伙人以外的第三人的行为。从合伙人对合伙财产拥有的权利来看一般是允许合伙人对合伙的财产份额进行转让的,但在程序上应区分内部转让和外部转让作出不同的限制性规定。当合伙人进行内部转让时因不涉及合伙人以外的人参加合伙的问题,合伙存在的决定性根底没有发生变化,所以不需征求其他合伙人的意见,但因合伙具有人和性,合伙人之间具有诚信的义务,合伙人转让财产份额时也会引起合伙人之间财产份额比例的变化,故合伙人转让财产份额时应履行通知其他合伙人的义务。当合伙人进行外部转让时那么不仅涉及到财产份额的变化而且涉及到合伙人的变更,应属于是合伙的一项重要事务。根据合伙人合性的特点,只有全体合伙人同意转让,才能与接受转让的人共同经营合伙事业,如果不同意转让,合伙就无法形***合,到达共同经营的目的。所以,合伙人向外转让财产份额时不仅要征求其他合伙人的意见,还要取得其他合伙人的一致同意,同时在同等条件下其他合伙人还有优先受让的权利。?〔三〕关于合伙财产的盈余分配和亏损负担的问题??合伙法?对合伙的性质界定为共享收益,共担分险的“营利性组织〞。所以说合伙存在的目的在于获得利益,这就涉及到盈余分配和亏损负担的问题。合伙的盈余分配是指合伙当年或一段时间内经营盈利时对依法缴纳税款、弥补亏损、提取公积金、公益金、后备基金之后所剩余的利润按比例进行分配。合伙的亏损分担是指合伙人之间按比例来分担债务。关于利润分配的时间,原那么上应由合伙人在合伙协议中约定,一般应按年度进行,即根据年终进行结算的结果进行分配。但是,对于特殊的或者临时性的合伙,也可经全体合伙人同意后按一定时期进行分配一般来说,为了保护债权人的利益,合伙在进行盈余分配时必须保存足够的财产用以清偿债务。关于利润分配的方案依法应有三种〔1〕按照合伙协议规定的比例;〔2〕按照全体合伙人的一致决定;〔3〕按法定比例即平均分配比例;关于合伙的分配比例通常有以下几种类型:〔1〕固定比例,一般平均分配,也可由当事人确定;〔2〕资本比例,按出资比例分配;〔3〕混合比例,即先支付资本利率,然后按固定比例分配剩余利率。其中,资本利率或采用银行利率或由当事人约定。同样合伙经营亏损的分担的方法与盈余分配相同,盈余分配的比例即是亏损分担的比例。同时从合伙人共享利益共担风险的宗旨出发,合伙协议不得约定将全部利润全局部配给合伙人或者由局部合伙人全部承当亏损,即使作出上述规定也将被认定为无效约定。?二、合伙的外部????合伙的外部主要表达在合伙与第三人的关系上,因合伙不具法人性质且具有人合性质,其外部关系较公司的外部关系有很大的差异,其在实际应用上突出表达的问题便在于合伙债务的清偿的问题。〔一〕合伙债务的清偿的根本特征?合伙债务属于合伙的消极财产,是指合伙关系存续期间合伙对他人所欠债务。合伙债务发生的原因根本包括合伙人对第三人的合同行为或侵权行为或不当得利等原因,承当债务和履行债务的主体包括合伙和合伙人,履行债务的包括合伙财产和合伙人的个人财产。?〔二〕合伙债务的清偿原那么论文在线 >:s://正是因为合伙债务发生的原因的多样性,承当和履行债务的主体和清偿财产范围的可选择性,使合伙债务的清偿成为了实际审判中的难点问题,首先在合伙财产和合伙个人财产清偿顺序问题,?民法通那么?未做规定,仅?合伙法?对此做了规定,认为合伙清偿到期债务应先以合伙的全部财产进行清偿,缺乏时,再以合伙人的个人财产清偿。?合伙法?的这一规定,界定了合伙个人财产与合伙共有财产的归还顺序,与国外多数国家的立法相一致,采用的是无限连带责任。依据无限连带责任,在合伙财产缺乏以清偿合伙债务时,债权人可以选择合伙人中的一人、数人或全体起诉,被起诉的合伙人不得以其他合伙人应共同诉讼或其应以债务份额比例为由抗辩,债务人的一人履行全部债务后,减少了债权人的诉累。即使合伙人中无力还债,并不影响债权的实现,从而以合伙人合性的特点对债权人的利益作出了充分的保护。第二合伙债务及个别合伙人个人债务的区分上,合伙的债务是指合伙在其存续期间以自己的名义对他人所负的债务。合伙人的个人债务是指合伙人以自己的名义对他人所负的债务,因为合伙系负连带无限清偿责任的非法人,在合伙财产缺乏清偿合伙债务时,全体合伙人均负有无限清偿责任,同时又因合伙具人合性质,其内部财产界定具有非强制性,因此在合伙债务及个别合伙人个人债务的清偿上有一定的难度,在通常理论上,合伙财产是有独立性和稳定性,对合伙债务的清偿应由合伙先以合伙财产先行清偿,其财产缺乏清偿局部才能进一步执行合伙人的财产,但这个程序笔者认为应引入破产的经验,先由全体合伙人对合伙财产进行清算,而合伙人的各债务的当事人应是合伙人与债权人,与合伙事无关。正是基于二者的上述区别,要求合伙在清偿其债务及合伙人个人在清偿其个人债务时,应将二者严格区分?合伙法?规定:合伙人对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙财产缺乏清偿到期债务的,各合伙人应当承当无限连带责任,以合伙财产清偿合伙债务时,其缺乏的局部,由各合伙人按照法律规定或约定的比例,用其在合伙出资以外的财产承当清偿责任,合伙人由于承当连带责任,所清偿数额超过其应当承当的数额时,有权向其他合伙人追偿。合伙中某一合伙人的债权人,不得以该债权抵销其对合伙的债务,不得代位行使该合伙人在合伙中的权利,当合伙人个人财产缺乏清偿其个人所负债务的,该合伙人只能以其从合伙中分取的收益来清偿,但如果合伙人的债务人想以合伙人在合伙中的财产份额用于清偿,但此时债权人必须依法请求人民法院强制执行该合伙人,而不能竟行主张。三、在处理合伙内外关系上的几个难点问题〔一〕合伙人的债权人对合伙是否可以主张抵销权合伙人的债权人可能在对合伙人享有债权的同时又对合伙负有债务,因合伙人个人在合伙中享有财产权利,二者是否可以相互抵销呢,笔都认为是不可以的,原因在于合伙人的债权人对合伙负有债务,他是合伙的债权人,该笔债权系合伙的财产,由全体合伙人共同享有,而不是针对个别合伙人,因合伙财产具有独立性即合伙的债权应由合伙人共同享有,如果与合伙人的个人债务相抵销,必然侵犯其他合伙人的利益,不利于合伙的开展。但并不是合伙的债权合伙人的债权人就不可主张,他可依诉讼程序主张合伙中的债权。〔二〕合伙人的债权人是否可对合伙债权主张代位权代位权指债权人以自己的名义行使债务人的权利的权利。当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使时,致使其财产应能增加而未增加,危害债权实现时,债权人可代位行使属于债务人的权利,以增加债务人的财产,从而使债权得以实现,在合伙的内外关系方面表达的问题是合伙的债权人为实现其债权可否对合伙的相关权利主张代位权,笔都认为合伙的债权人可代位行使合伙人在合伙中的收益和财产份额,但对于合伙人在合伙中的其他财产权利或非财产权利,因与合伙人的地位密切,具有专属性,不得代位行使。原因在于如果允许合伙人的债权人行使,必将侵犯合伙及其他合伙人的利益,如果允许合伙人的债权人随意插手合伙的事物,势必影响合伙的稳定和合伙人的关系。如德国、英国和我国台湾地区都有禁止合伙人的债权人扣押合伙财产的规定。但为了保护合伙债权人的利益,我国?合伙法?第43条1款作了变通性规定即“合伙人个人财产缺乏清偿其个人债务时,债权人只能依法请求人民法院强制执行合伙人在合伙中的财产份额用于清偿。〞也就是说合伙人债权人必须以诉为之,必须通过法院强制执行程序进行,债权人不得自行接管债务人在合伙中的财产份额,同时在强制执行个别合伙人在合伙中的财产份额时,其他合伙人有优先受让的权利,这样就在保护合伙和其他合伙人利益的同时也充分考虑到了合伙人债权人的利益。〔三〕合伙人之间的债务追偿合伙人承当无限连带债务的情况下,超出了按份之债的局部,可以向其他应承当责任的合伙人追偿,追偿的条件是1、合伙人承当合伙债务的数额已超过其应承当责任的按份之债;2、应向承当合伙债务缺乏其按份之债的合伙人追偿;3、向某一合伙人追偿的债务不得超过其应承当的份额。这方面的规定合伙人和性的补充。四、对合伙内外关系方面立法的一点建议现行合伙的立法要求是合伙人均应是自然人组成的无限合伙,这里的有限有两层含义,首先参加的合伙人是负无限责任的自然人,之后才是合伙自身亦是负无限连带责任的,这种双重制约的形式十分有利于对第三人利益的保护,但却不利于合伙的开展,合伙这种不协调的内外关系不能适应社会经济开展的需要,因此笔者才认为在标准合伙的法律中应补充合伙的形式,即将合伙由一种类型丰富为“特殊普通合伙〞和“有限合伙〞两种类型。关于“有限合伙〞可以有两种合伙人,一种是承当连带无限责任,一种是承当有限责任。这种类型的合伙既有合伙的优点又有公司的优点,从而更能充分满足很多投资不同的投资需求,满足有些投资都在合伙中限制投资风险的需要,关于“特殊普通合伙〞那么特别适用专业效劳机构,比方律师事务所,投资咨询机构,会计师事务所,这个形式的好处便在于合伙中对于有成心或重大过失的合伙人由其来承当无限责任,而对于其他合伙人那么承当有限责任,这种形式可以有保障第三人权益的同时,给合伙人更多,更直接的权利去参与管理。总之笔者认为,对合伙类型的充实,参加有限合伙类型将最大限度的调节合伙的内外法律关系,进一步减少合伙的矛盾和冲突,促进合伙的健康开展。??参考文献:1、金秀琴?许丽英??民法学教程??黑龙江人民出版社?20XX2、彼得罗·彭梵得??罗马法教科书?北京?中国政法大学出版社??19963、在敏??商法的理念与理念的商法??西安?陕西人民出版社?20XX4、江平? 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