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(2)商行为是经营性(营业性)行为; (3)商行为一般是商主体所从事的行为; (4)商行为是体现商事交易特点的行为。 在客观事实上,商事行为的四个特征能恰当的概括商事行为与民事行为之间的本质区别。但这些特征若表现在法律适用上,则商事行为与民事行为最大的区别是意思表示适用不同的法律规则。对此,有学者论述道:“‘意思主义’理论是解释民事法律行为意思表示含义的传统方法。‘意思主义’产生的理论基础是德国19世纪的理性法学派,它主张意思表示解释的目的是‘探究当事人真意’,因此,在解释方法上要求在表示与意思不一致的情况下,法律行为应以对行为真意的解释为标准而成立,而不应依其表示内容的含义成立。尽管于实践操纵的需要,‘表示主义’成为补充意思主义的一种解释方法,但意思主义还是民事法律行为意思表示的主要解释原则。而在商行为领域,自始至终坚持‘表示主义’这样一种客观的解释方法,以商人表示出来的意图往判定行为的效力,而不往探究行为人在行为时的真实的意图。……表示主义是与商行为的营利性相适应的解释方法,是与贸易社会高效快捷和安全的价值追求相接轨的。” 正是由于在理论上民事行为和商事行为适用法律原则以及法律规则不一样,民事审判与商事审判会直接导致不同的判决结果。最高人民法院于2000年决定在我国实行大民事审判格式以来,根据最高人民法院的管辖分工规定,民二庭所审理的案件主要以审理公司、保险、证券、期货、票据、破产、担保纠纷和企业之间的合同纠纷为主。这类纠纷实际上主要是商事法律纠纷。但是假如在商事审判的理念上不加以区分于民事审判,其后果不仅不利于商事纠纷的解决,同时也不利于商事的发展;甚至会有适用法律错误的可能。“中国西南资源联合开发公司与东亚银行珠海分行票据付款纠纷抗诉”一案便是例证。 关于民商事审判原则方面已有学者主张:我国实行大民事审判格式以后,应当旗帜鲜明地将民二庭的工作特色定位于商事审判;商法的特征和原则要求审判中要引进商法理念,确立商法意识;商法的特征和原则也为民商事审判如何进一步拓展审判领域和强化司法导向作用指明了方向。 三、司法理念与法律适用须标准同一:司法裁判思维逻辑要求的必然结果 “法”之涵义不论是我国还是西方皆有“公平正义”之意。 “尽管正义有着一张普洛透斯似的脸(aProteanface),但是,也正是正义的观念,把我们的留意力转到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性和公道性之上。” 法官于具体案件进行司法裁判,是社会正义之体现的最后一道防线。为体现法之“公平正义”之意,法律适用可以分为四个步骤: (1)认定事实; (2)寻找相关的(一个或若干)法律规范; (3)以整个法律秩序为准进行涵摄; (4)公布法律后果。 法律适用在司法逻辑裁判方法上考察,大陆法系国家基本上是典型的三段论逻辑推理 ,在我国法院实际裁判的过程中亦是如此。 三段论逻辑推理既是思维科学的基本规律,也应该是司法适用中应该遵循的基本司法裁判规则。但是,于单方商行为之法律适用,若是仅笼统考虑从保护消费者角度出发,于司法理念上以体现法之“公平正义”之意,然在逻辑上却会构成复合命题推理中之二难推理。 单方商行为法律适用原则探析篇2 内容摘要:[摘要]在法律行为方式的法律适用上,各国已日益放弃传统单一、僵硬的行为地法原则,而采一种更趋宽松、灵活的法律适用原则或规则。之所以出现这种新的发展趋势,不仅有其理论基础,更有其实践需要,且不乏其相应的技术支撑。对此作客观、理性、深入的分析和思考,无疑有助于我们在更好地了解和掌握国际私法普遍发展规律的基础上,积极推动国际私法相关理论、立法和实践的进一步发展和完善。 [关键词]法律行为方式;法律适用;新发展;思考 法律行为,亦即民商事法律行为,是指民商事主体以设立、变更或终止民商事权利义务为目的,以意思表示为要素,依法产生民商事法律效果的行为。法律行为是个人创设法律关系最主要的方式,是导致各种法律关系产生的一个基本要素,也是引起法律关系发生变动的最典型的法律事实。 法律行为方式,则是指法律行为得以成立或发生法律效力必须遵循的方式(如书面形式、口头形式甚或特定的方式如登记、公证等),籍以确定当事人的意思表示。由于各国法律中关于法律行为方式的具体规定尚多有歧异,因而各国有关法律行为方式的法律冲突在所难免,这就使得依一定的原则为法律行为方式确定法律适用,以实现对法律行为方式合理、有效的调整,十分必要。 与法律行为的实质要件不同,法律行为的方式超越了某一类法律关系的范围,确定法律行为方式准据法的冲突法规则,可以适用于各类不同的法律关系。由此,自古以来,国际上逐渐发展和形成了一些统一的、通行的用于确定法律行为方式准据法的冲突法规则或法律适用原则,并在不同的历史时期提出了各种关于法律行为方式法律适用的理论和学说。晚近,随着科技的飞速发展、国际民商事实践的深刻变化以及法律理念的转变和更新、法律制度的调整和改革,有关法律行为方式法律适用的理论和规则也出现了较明显的发展和变化。随着国际民商事交往的日益密切,国际民商事关系日益复杂,为了便利交往和保障交易安全,也为了尊重当事人的意志,世界各国逐渐放弃了对法律行为方式的严格要求,在法律行为方式的法律适用上也呈现出采用灵活、宽松的法律适用原则或规则以在方式上尽量使法律行为有效成立的立法趋势。 一、法律行为方式传统的法律适用原则及其理论依据 (一)法律行为方式传统的法律适用原则——行为地法原则 法律行为方式传统的法律适用原则,就是依“场所支配行为”原则确立的行为地法原则。“场所支配行为”原则是法则区别说时期创立的一项古老原则,一直沿用至今,已为各国学说和立法所承认和采纳。不过,对于该原则的性质,各国之间向来存在不同的理解和认识:有学者认为它是“各国普遍承认的****惯法”或“不存在争执的原则”,具有强行法的性质,应绝对适用于法律行为的方式,即对法律行为的方式必须严格依照该原则适用行为地法。阿根廷、智利、古巴、哥伦比亚、洪都拉斯等中南美洲国家及荷兰、西班牙等国即采此观点和做法。另有学者则认为它是一项任意性规范,因而主张采相对的选择适用主义,即法律行为的方式既可以适用行为地法,也可以在一定条件下选择适用其他法律。从当今的国际私法立法和实践来看,绝对采行为地法主义者已呈日渐减少的趋势,各国大都倾向于认为“场所支配行为”原则只是一项任意性规范,可以选择适用。