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化的,应当适用该民事法律的规定。例如,民法典第一千一百六十五条第二款规定:“依照法律规定推定行为人有过错,其不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”而个人信息保护法第六十九条第一款明确规定了处理个人信息侵害个人信息权益造成损害,适用过错推定责任。对此类纠纷,就应当适用个人信息保护法的这一规定。又如,电子签名法第二十八条关于侵害电子签名人利益归责原则的规定就构成了对民法典第一千一百六十五条第二款有关过错推定责任规定的细化,此时应当适用电子签名法的规定。需要注意的是,这里的“民事法律”实质上是指民商事法律。二是民法典规定适用其他法律规定的,适用该法律的规定。因为在此情形下,民法典已经作出了适用其他法律的指引或者授权,此时适用其他法律的规定也不存在与立法法规定相冲突的问题。例如,产品质量法第四十五条规定因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年,民法典第一百八十八条明确“法律另有规定的,依照其规定”,此时应当适用产品质量法的规定。《总则编解释》第1条第3款主要解决民事法律具体规定与基本原则的关系问题。民法典所规定的基本原则能否直接作为裁判规范以及如何作为裁判规范一直有争议。本款在梳理有关学术成果、实务做法、各方意见的基础上,明确了法律有具:..则。采用“可以遵循”基本原则的表述,使得条文内容更具包容性,也与法律没有具体规定时运用法律解释方法确定适用或者参照适用其他具体规定的做法相一致。通常而言,基本原则的适用可以与有关法律解释和漏洞填补方法相结合,在没有可以适用或者参照适用的具体条文的情况下,可以遵循基本原则的规定。有学者认为,对于纠纷的处理缺乏具体法律规定的情况下,可以结合****惯、法律原则等创造尚未由立法计划所预测或者完成的法律规则,进而填补漏洞。这一见解较有道理,值得在审判实践中紧密结合民法典的制度体系和规定精神进行有益探索。因此,有必要注意的是,在审判实践中对于法律没有具体规定的情形,并非当然直接适用基本原则。(二****惯作为法源的适用根据民法典第十条规定,处理民事纠纷可以适用****惯,明确了****惯可以作为法源适用。在我国审判实践中****惯作为法源多见于与丧葬事宜相关的案件,比如遗体瞻仰、告别、吊唁、祭奠等。需要注意的是,此处所讲的****惯不同于当事人之间形成的交易****惯,要求可以作为裁判依据。关于****惯的认定,是人民法院适用****惯时首要明确的标准问题。对此,《总则编解释》第2条第1款规定作为法源意义上的****惯,通常表现为民间****俗、惯常做法等,其核心要义在于能够在一定范围内为特定群体长期确信并自觉遵守。这就意味着,判断是否构成民法法源的****惯,关键在于该****俗或者做法是否具备两方面的条件,一是是否具有长期性、恒定性、内心确信性,二是是否具有具体行为规则属性,即并非宽泛的道德评价标准,能够具体引导人们的行为。:..关于****惯的证明,主要涉及举证责任的分配问题。对于****惯是否存在、何为****惯的具体内容,这首先是一项事实问题。因此,当事人主张适用****惯的,应当根据民事诉讼法第六十七条第一款的规定提供证据,必要时,人民法院可以依职权查明。正如王泽鉴先生所言,主张****惯法者,对于****惯法的存在,“固应负举证责任,惟法律亦应依职权调查之”。调研中有意见认为****惯作为法源,应当由法官依职权查明。我们经研究未采纳上述意见,主要是考虑到我国幅员辽阔、风俗多样,人员流动情况复杂,法官事实上难以真正了解掌握当地****惯的情况。采取以由当事人主张并提供证据为主人民法院依职权查明为辅的方式,不仅符合民事诉讼法第六十七条第二款的规定精神,也是立足我国国情,确保民法典第十条规定有效施行的可行做法。关于****惯的适用,民法典明确****惯要作为裁判依据,必须是在法律没有具体规定的前提下,且该****惯不得违背公序良俗。由于我国历史悠久,不少****惯中文明与糟粕并存,有必要对****惯的适用采取审慎的态度。为此,《总则编解释》第2条第3款明确“适用****惯,不得违背社会主义核心价值观,不得违背公序良俗”。(三)滥用民事权利的认定与法律后果民法典第一百三十二条规定禁止权利滥用,为权利设定了范围,明确了权利行使的边界。考虑到该规定是指导民事主体依法行使民事权利的一般准则,具有较强的原则性和抽象性,有必要在司法适用时进一步具体化,《总则编解释》在第3条的位置对滥用民事权利的认定与法律后果问题作出规定。在学理上,禁止权利滥用原则通常被认为是诚实信用原则的具体化表现之一,衡量权利是否滥用应围绕诚实信用原则展开,但诚实信用原则属于抽象性法律原:..《总则编解释》第3条第1款、第2款对滥用民事权利的认定作出规定。第1款采用动态系统论的思路,明确人民法院在判断是否构成权利滥用时,可以从权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素予以考量。例如,在姚某与潘某相邻损害防免关系纠纷中,姚某安装的可视门铃对潘某进出住宅等活动信息进行自动记录、存储,超出了防盗的必要范围和合理限度,法院认定构成滥用民事权利。此即从权利行使的目的、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等角度,对当事人行使权利是否超出合理范围作出的界定。第2款主要是从损害目的的角度对人民法院应当认定构成权利滥用的特定情形作出明确。比较法上,德国民法典、俄罗斯联邦民法典明确权利滥用为“专以加害(损害)他人为目的”行使权利,我国台湾地区“民法”也明确为“以损害他人为主要目的”。我国学界也认为,权利滥用正是民事主体利用权利的合法形式,来实现损害他人或社会之目的。据此,解释明确,行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的,构成权利滥用。在此需要说明的是,凡符合第2款规定情形的,应当认定构成滥用民事权利;当存在第2款规定以外情形的,应根据第1款规定的参考因素,结合具体案情认定是否构成滥用民事权利。例如在一则案件中,被告将厨房改为厕所后,导致其厕所位于原告厨房之上,引起原告心理不适。此时因不能证明被告有损害原告利益之目的,难以直接适用第2款规定,但其权利行使方式明显不当,法院判决其恢复原状。:..关于滥用民事权利的法律后果。学界多认为,权利滥用的效果以承认权利存在而否认其行使为原则,以权利丧失为例外。滥用权利行为将发生两方面的后果:一是不能发生行为人预期的法律效果,二是造成他人损害将承担法律责任。我们经过多次研究论证后,在第3款规定“构成滥用民事权利的,人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力”。换言之,权利行使本来应产生的效果,因其滥用的关系,法律遂不使之发生。但需注意的是,此处否定的应生效果限于该滥用行为,并不包括在合理范围内的权利行使部分。另考虑到滥用民事权利可能造成他人损害,权利滥用者应当承担相应的民事责任,故《总则编解释》选取此情形中适用法律的典型领域,列明适用民法典侵权责任编的规定。当然,滥用民事权利危及他人人身、财产安全的,不仅涉及民法典侵权责任编的适用,还可能涉及人格权编、物权编等有关规定,对于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益等情形,更涉及公司法的有关规定,对此直接按照相应规定处理即可,难以一一列举,故使用“等”字予以概括,避免条文过于繁琐。五、监护部分的重点内容民法典确立了“以家庭监护为基础,以社会监护为补充,以国家监护为兜底”的监护制度体系。为将监护制度准确落实落地,《总则编解释》从监护能力的认定、监护人的确定、监护职责的委托行使等角度作了补充规定。其中,遗嘱指定监护人、协议确定监护人、意定监护属于当事人通过意思自治确定监护人的方式,为:..7条、第8条、第11条作出进一步细化规定。(一)遗嘱指定监护人《总则编解释》第7条关于遗嘱指定监护人的规定,旨在解决以下两种情形中的监护人确定问题:一是遗嘱生效时,被指定的人不同意担任监护人;二是被监护人是未成年人时,父母中的一方通过遗嘱指定监护人,因而与遗嘱生效时有监护能力的另一方的法定监护之间产生冲突。对于第一种情形,《总则编解释》第7条第1款明确,人民法院应当适用民法典第二十七条、第二十八条的规定确定监护人。在此需要说明的是:第一,关于被指定的人拒绝担任监护人的权利。按照遗嘱的性质,遗嘱人订立遗嘱无论是自书遗嘱或者公证遗嘱,均不要求事先征得拟指定的人(个人或者组织)同意,依据意思自治原则,遗嘱内容公开后被指定的个人或者组织理当可以拒绝担任监护人。且对被指定人而言,担任监护人意味着重大的法律职责,应充分考虑其自愿性,应当允许其拒绝接受指定。在比较法上,《魁北克民法典》第202条第2款、第203条规定更是直接明确了遗嘱指定监护人应当考虑被指定的人的意愿(《魁北克民法典》第202条第2款:如被指定人知悉指定后30日内未拒绝,推定为接受职责。第203条:父亲或母亲指定的监护人接受或拒绝监护职责,应告知遗产清算人和公共保佐人)。第二,关于被指定的人拒绝担任监护人时的监护人确定规则。被指定的人拒绝接受指定的,应当视为没有遗嘱指定监护人,故应当按照法律的规定,即适用民法典第二十七条、第二十八条的规定确定监护人。:..对于第二种情形,为减少实践争议,《总则编解释》第7条第2款明确人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人,即由父母中有监护能力的另一方担任监护人。这主要是考虑到,父母担任未成年子女的法定监护人是无条件的,只有在父母死亡或者没有监护能力的情况下,才可以由其他组织或者有关组织担任监护人。(二)协议确定监护人民法典第三十条规定,依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。由于民法典第二十七条第一款明确规定未成年人的父母为其监护人,故未成年人的父母有监护能力的,当然不得与其他人签订协议,确定由其他人担任监护人,推卸自身责任。为此,《总则编解释》第8条第1款对未成年人的父母协议确定监护人的权限作出规定,明确父母不得通过协议免除该具有监护能力的父母的监护职责,而仅得约定在其丧失监护能力时由具有监护资格的人担任监护人。这既兼顾父母了对未成年子女负有法定监护职责的要求,也体现了对父母预先安排未成年子女监护问题的尊重。关于以协议监护方式确定的监护人能否突破法定监护顺序的问题,有观点认为,有权协商的人,必须是根据民法典第二十七条和第二十八条有监护资格的人,而且应当遵守这两条关于监护顺位的规定,即必须先由上一顺位的数位具有监护资格的人进行协商。这就意味着,协议确定的监护人将受到监护顺序的限制。也有观点认为,这一解释,对于监护顺序的理解过于严苛,将以亲属血缘关系为基础的监护顺序置于被监护人的最大利益考虑之上,且不符合监护顺序弱化的发展趋势。我们经研究认为,民法典第三十条的立法本意是在尊重被监护人真实意愿的基础上,通过依法具有监护资格的人之间的协商确定,最大程度体现最有利于被监护:..以确定最合适的监护人,进而与民法典第三十条的立法目的相悖。因此,《总则编解释》第8条第2款明确,协议确定的监护人不受法定监护顺序的限制,不同顺序依法具有监护资格的人可以共同担任监护人,顺序在后的具有监护资格的人也可以经协议约定作为监护人。(三)意定监护意定监护,以书面的监护协议为成立要件。实践中,关于该监护协议能否参照适用委托合同的问题,一直存有争议。一种观点认为,一方委托另一方当事人,在一方丧失或者部分丧失民事行为能力时,另一方为其担任监护人的协议,显然具有委托合同的属性。也有观点认为,意定监护协议在原则上可以适用委托合同的原理和规则,但需考虑意定监护的特别之处。因为按照意定监护的委托合同构造,委托合同仅给予受托人处理他人事务的事务管理权,不一定包括代理权授予,而意定监护中的代理权主要源于意定授权。且意定监护协议具体参照适用委托合同到什么程度很难确定,比如违约责任、违约金调整以及是否区分有偿与无偿等问题,一概参照适用委托合同不够妥当。最终,《总则编解释》第11条重点聚焦实践中普遍关注的意定监护中监护协议的任意解除权问题作出规定。一是充分考虑监护本身包含的职责或者负担属性,以及双方当事人的信任关系是意定监护的基础等因素,参照民法典第九百三十三条关于委托合同中委托人和受托人任意解除权的规定,明确在成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前,成年人和意定监护人均享有任意解除监护协议的权利。这是因为在监护协议生效以前,受托人尚未成为监护人,无须履行监护职责,委托人也尚处于完全民事行为能力阶:..念头,强行维持的监护关系也不能最大限度地维护被监护人的利益。二是明确在成年人已经丧失或者部分丧失民事行为能力的情况下,意定监护人无正当理由不享有解除监护协议的权利。这主要考虑到,此时意定监护人已经负有依据该监护协议履行监护职责的义务,并且此处的监护职责与法定监护、指定监护规则下的监护职责在本质上具有一致性,即具有法定性乃至强制性。如仍允许监护人行使任意解除权,极易产生监护真空,使得意定监护制度功能价值大打折扣。但是如果在此情形下一概认定监护人不享有任意解除权,过于绝对,我们参考借鉴我国台湾地区“民法”的做法,增加了“无正当理由”这一限定。考虑到成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后,意定监护人应当开始履行监护职责。为引导意定监护人依法履行监护职责,保护被监护人的合法利益,《总则编解释》第11条第2款明确了有关撤销意定监护人监护资格的规则。需要说明的是,该款规定特别注意了与民法典第四百六十四条第二款规定的衔接。因为意定监护系以有关监护关系的协议为基础,应当适用有关监护关系的法律规定,仅在监护制度没有规定的情况下,才可以根据协议性质参照适用合同编的规定。鉴于通过意定监护和法定监护方式确定的监护人,监护行为都应当受到整个民法典监护制度的约束,故《总则编解释》第11条第2款将对意定监护人的监督指向民法典第三十六条第一款,不仅没有突破民法典第三十六条的立法本意,还满足了对意定监护人进行监督的实践需要。有观点认为,这一规定为当事人通过协议选择监护监督人也预留了空间。如果成年人与民法典第三十六条第二款规定的其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组:..其效力的理由。这既不违反法律的现行规定,又能认可意定监护监督协议的效力,对意定监护协议进行监督,更好地保护意定被监护人的合法权益。这一见解较有道理,在《总则编解释》起草过程中,我们曾根据实践需要对监护监督制度作了规定,后因各方意见尚未完全一致而未规定,但这不影响实践中继续探索积累经验六、宣告失踪、宣告死亡部分的重点内容《总则编解释》关于宣告失踪、宣告死亡部分的规定共4条,主要是对申请宣告失踪、宣告死亡的利害关系人范围,财产代管人的诉讼地位,战争期间下落不明申请宣告死亡的期间作出规定。(一)申请宣告失踪的利害关系人宣告失踪为对自然人失踪事实之司法确定,其具有双重目的:首先,维护失踪人自身的合法利益,使其不因财产无人管理而遭受不测之损害;其次,维护与失踪人有利害关系的当事人的合法权益,使其不受失踪人失踪之事实而导致的财产损害。因此,在确定申请宣告失踪的利害关系人范围时,应注重平衡被申请宣告失踪人与利害关系人的利益。为此,《总则编解释》第14条第(1)项沿用了《民法通则意见》第24条的做法,明确被申请人的近亲属有权申请宣告失踪。:..第(2)项明确了依据民法典第一千一百二十八条、第一千一百二十九条规定对被申请人有继承权的亲属也有权申请宣告失踪。这是因为,民法典第一千一百二十八条规定的代位继承人、第一千一百二十九条规定的丧偶儿媳或者丧偶女婿作为典型的继承人,与被申请人存在财产上的利害关系,且难以为近亲属所涵盖,有必要予以规定。第(3)项主要是在《民法通则意见》有关“与被申请人有民事权利义务关系的人”的规定基础上,将债权人、债务人、合伙人作为典型的与被申请人有民事权利义务关系的民事主体予以列明,同时为防止申请宣告失踪制度的滥用,设定了“不申请宣告