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同。有偿合同,是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益,对方要得到该利益:..必须为此支付相应代价的合同。无偿合同,是指一方给付某种利益,对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。除了确定合同的性质外,有偿合同和无偿合同的区分还有如下意义:(1)义务的内容不同由于合同是对交易关系的反映,合问的义务内容常常受到当事人之间利益关系的影响。在无偿合同中,利益的出让人原则上只应承担较低的注意义务,如无偿保管合同中,保管人因过失造成保管物毁损灭失时,虽然能被免除全部责任,但应酌情减轻责任;而在有偿合同中,当事人所承担的注意义务显然要较无偿合同中之注意义务为重,例如,有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物毁损灭失时,应负全部赔偿责任。(2)主体要求不同订立有偿合同的当事人原则上应具备完全行为能力,而限制行为能力人非经其法定代理人同意,不能订立一些较为重大的有偿合同;但对于纯获法律上利益的无偿合同,如接受赠与等,限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代理人的同意也可以订立该合同。34、答:按份共有,乂称分別共有,是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。(1)按份共有人有如下权利:①按份共有人有权依其份额对共有财产享有占有、使用和收益权。依据份额享有权利,即共有人对于全部的共有财产,依据其份额享有并行使权利,份额越大,则使用共有财产并获取收益的权利就越大;份额越少,则使用共有财产并获取经济利益的权利就越小。②按份共有人有权按照约定管理其共有财产。③按份共有人享有物权请求权。按份共有人作为物权人的一种,对于共有财产遭受侵害或妨害的情况下,享有物权请求权,包括返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。④按份共有人有权处分其份额。按份共有人对应有份额具有所有权的效力,可以自由处分。⑤按份共有人享有优先购买权。即共有人转让其份额,其他共有人在N等条件下,有优先购买的权利。⑥全体共有人有权处分共有财产。,应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共:..有人之间另有约定的除外。b.—个或几个共有人未经全体共有人的N意,擅自对共有财产进行法律上的处分的,对其他共有人不产生法律效力。如果其他共有人事后追认该行为,则该处分行为有效。,受让人取得该动产时出于善意,可以按善意取得的原则处理。,擅自对共有财产进行事实上的处分,如毁弃共有物等,应对其他共有人负侵权行为责任。(2)按份共有人有如下义务:共有人在依据份额行使权利的同时,必须要承担相应的义务。该义务主要是承担对共有物的管理费用以及其他负担。对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。35、答:不当得利主要有以下四个构成要件:一方获得利益。获得利益,是指因为一定事实使财产总额增加。一方获得利益主要有以下几种表现形式:财产的积极增加,指权利的增强或义务的消火,使财产范围扩大。芄具体表现形式为:财产权利的取得;占有的取得;财产权的扩张及效力的增强;财产权限制的消灭。财产消极的增加,指当事人的财产本应减少却因一定事实而没有减少。包括本应支出的费用而没有支出;本应负担的债务而未负担或少负担;本应在自己的财产上设定负担而后来不再设定等。获得利益的方法可以是法律行为,也可以是事实行为;可以是受益人的行为,也可以是受害人的行为,还可以是第三人的行为;甚至可以是自然事实。他方受到损失。既包括现有财产利益的减少,即直接损失或积极损失;又包括财产利益应当增加而没有增加,即间接损失或消极损失。获得利益和受到损失之间有因果关系。指他方的损失是因一方获得利益造成的。我国《民法通则》关于不当得利的规定,采取了非直接因果关系的观点,即只要他方的损失是由取得不当利益造成的;或者如果没有其不当利益的取得,他方就不会造成财产的损失,均应认为获得利益与受到损失之间有因果关系,构成不当得利。没有合法根据。造成他方损失而使自己获得利益,之所以构成不当得利,是因为该项利益的取得没有合法根据。36、答:返还原物请求权,是指权利人对于无权占有或侵夺其物的人,有权请求其返还占有物。《物权法》第34条规定:“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。”该项请求权是由所有权所派生的请求权,并且是所有权效力的直接体现,只要他人:..无权占有或侵夺权利人的财产,权利人都可以通过行使该项请求权而恢复其物权的圆满状态。权利人只能针对无权占有人提出返还原物的请求,而不能要求合法占有人返还原物。这就是说,行使返还原物请求权应注意:(1)权利人只能请求现在占有标的物的无权占有人返还。(2)必须是针对无权占有人请求返还。无权占有是指没有法律或合同依据而占有他人的财产。如果向有权占有人请求返还,该占有人可依据其合法占有权,拒绝权利人的请求。当然,请求返还原物,必须以原物存在为前提,如果原物己经灭失,就只能要求赔偿损失。37、答:民事责任,是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。民事责任主要有三个特征:强制性。法律责任的强制性是其区别于道德责任和其他社会责任的根本标志。民事责任作为法律责任之一,也以国家强制力为保障,具有强制性。主要体现在:在民事主体违反合同或者不履行其他义务,或者由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身时,法律规定应当承担民事责任。当民事主体不主动承担民事责任时,通过国家有关权力机构强制其承担责任,履行民事义务。财产性。民事责任以财产责任为主,非财产责任为辅。一方不履行民事义务的行为,给他方造成财产和精祌上的损失,通常通过财产性赔偿的方式予以回复。补偿性。民事责任以补足民事主体所受损失为限。五、案例分析38、答(1)盂某作为齐天公司法定代表人主要可行使哪些职责?与代理人有何不同?(2)本案中作为法定代表人的孟某与余某所签订的保证合同,在法律上是否有效?为什么?(3)齐天公司章程的规定对余某有无约朿力?为什么?(4)何为连带责任保证?何为一般保证?两种保证区别何在?(5)你认为依法本案应如何处理?说明理由。答::..(1)①孟某作为齐天公司法定代表人主要可行使以下职责:;。但是,法定代表人的权限受到法人章程或法人相关机关决议的限制。法定代表人未经授权不得逾越经营范围进行民事行为。②法定代表人与代理人的区別法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人。代理人是指在代理关系中,依据代理权代替他人实施民事行为的人。两者的区别具体如下:,是一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系,是两个独立的民事主体。,不发生另外的效力归属问题;代理人的行为效力归属于被代理人。c..代表人为法人所为的行为,包括民事行为和事实行为;代理人为代理行为不包括事实行为。(2)保证合同有效。具体分析如下:法定代表人为法人实施民事行为即为法人本身的民事行为。法定代表人的权限受到法人章程或法人相关机关决议的限制,该项限制不得对抗第三人,除非该第三人知道或应当知道此限制。本案中孟某作为齐天公司的法定代表人,其以齐天公司的名义与余某签订保证合同,即视为齐天公司本身的行为。虽然齐天公司章程规定,超过人民币1000元的对外担保须经股东会批准,低于人民币10万元的对外担保须经董事会批准,而齐天公司法定代表人孟某与余某签订保证合问未经股东会批准,但是由于余某并不知道齐天公司内部章程对担保的限制性规定,故章程中的规定不能对抗第三人余某。因此,该保证合同有效。(3)齐天公司章程的规定对余某没有约束力。具体分析如下:公司章程是指公司依法制定的,规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件。公司章程仅对公司、公司的股东、董事、监事、经理具有约朿力。而余某+是齐天公司的股东、董事、监事和经理。故齐天公司章程的规定对余某没有约朿力。(4)连带责任保证和一般保证的含义及其区别,参见本章简答题第4题答案。(5)齐天公司承担连带保证责任,余某既可以要求债务人维奇公司履行债务,也可以要求保证人齐天公司清偿维奇公司的15万元债务。具体分析如下::..本案中,齐天公司章程就对外担保的限制性规定不能对抗第三人余某,故余某和齐天公司签订的保证合同有效。齐天公司作为维奇公司履行借款合同义务的连带责任保证人,保证范围为余某的全部合同权利。根据《担保法》第17条规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故余某既可以要求债务人维奇公司履行债务,也可以要求保证人齐天公司清偿维奇公司的15万元债务。39、答:本案例考查的是民法的调整对象,题中描述的男女约会关系属于私人情谊交往关系,虽然两人属于平等主体但是不具有财产关系或者人身关系的内容,应该由道德习俗调整,不属于民法调整的范围。六、论述题40、答:(1)相关概念概述侵权损害赔偿责任是因侵权行为而产生的侵权之债的责任承担方式,违约损害赔偿责任则是违反合同的民事责任,二者在归责原则、举证责任、违反义务、诉讼时效、免责事由、责任范围、第三人责任、诉讼管辖等方面均存在一定的区別。侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竟合,指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定,同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竟合现象。关于责任竟合的学说法条竟合说。该说认为侵权行为和违约行为违反了不同的法律规范,当同一行为具备侵权损害赔偿责任和违约损害赔偿责任构成要件时,适用特别法优于普通法原则,仅发生合同上的请求权,而不能享有侵权请求权。请求权竟合说。该说认为同一行为符合两种责任构成要件,受害人同时享有侵权行为请求权和合同上的请求权,并可择一行使。请求权规范竟合说。该说认为同一行为符合两种责任构成要件,只能产生一项基于侵权关系或者合同关系的请求权,而非两项独立的请求权。我国立法采请求权竟合说。我国《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”,而且,受损害方向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭以前可以变更诉讼请求。侵权损害赔偿责任和违约损害赔偿责任竟合的构成要件:..包括:①加害人与受害人之间存在合同关系;②加害人实施了侵害行为;③加害人的行为同时违反侵权法和合同法的规定,并符合侵权责任和违约责任的构成要件。具体的竟合情形①违约性侵权行为。即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害,符合侵权行为的构成要件。侵权性违约行为。即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的,符合违约损害赔偿责任的构成要件。