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何种性质的犯罪,只需比照刑法总则和分则的相关条款来认定就行了。二是防卫过当是行为人在遭受不法侵害时进行防卫的过程中出现的行为,它具备正当防卫的主观条件和前提提条件,但由于超越了正当防卫的限度条件而发生了危害4:..社会的结果,因而以“防卫过当”相称,证明其具备前提上的“防卫性”和结果上的“过当性”。所以,防卫过当在性质上并不是正当防卫,在称谓上也不是一个独立的罪名,对该种行为,应当根据具体案件中防卫人防卫过当的犯罪事实,在依照刑法总则的条款认定防卫过当罪过形式的基础上,根据刑法分则的相关条款,具体确定其罪名。同时,对于防卫过当的行为各国都规定了刑事职责,我国亦是如此。《刑法》第20条第2款规定对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”。刑法之所以要追究防卫过当的刑事职责,是基于防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在过错。而对这种行为之所以要减轻或者免除处罚是因为防卫过当是基于正当防卫而构成的犯罪。在防卫过当的情形中,防卫人主观上是为了保护国家、群众利益、公民个人或他人的人身、财产权利免受不法侵害;客观上造成的损害中有部分属于正当防卫不应由防卫人承担职责,防卫人只应对明显超过必要限度造成的损失承担职责。四、无限防卫权所谓无限防卫权,是指公民在某些特定状况下所实施的正当防卫行为,没有必要限度的要求,对其防卫行为的任何后果均不负刑事职责。为鼓励公民见义勇为、保护被害人的利益、同犯罪行为作斗争,我国97年修订后的新刑法第20条第3款规定“对正在进行行凶、***、抢劫、***、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事职责。”现行《刑法》在我国刑法中首次规定了无限防卫权,是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。使得人们在受到正在进行的不法侵害时,能够勇敢地站出来进行反击,不至于因过多思考防卫过当的职责而畏首畏尾,不能适时制止犯罪。无限防卫权应从以下几个方面来理解:(一)适用无限防卫权的前提是合法权益正遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害,包括行凶、***、抢劫、***、绑架及其他犯罪。(二)针对人身的不法侵害务必是借助暴力实施的,如以麻醉、威胁等受手段进行抢劫则不能适用无限防卫权。(三)不法侵害行为只能是针对人身而只危及财产安全的不法侵害不能适用无限防卫权。(四)这种暴力不法侵害务必到达严重的程度即不采用无限防卫不足以制止人身危害结果的发生。五、特殊主体的正当防卫特殊主体的正当防卫又称为正当防卫的特殊形式即指在法律上有特殊身份的主体实施的正当防卫行为。最常见的就是人民警察实施的正当防卫行为还包括国家审判机关、检察机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员。《中华人民共和国刑法》关于正当防卫的规定适用于全体公民但基于这类人员在维护社会治安、保护社会安定上负有比一般公民更重大的职责,所以,其正当防卫行为具有重要好处。那里我们主要探讨人民警察执行职务中实行正当防卫的问题。人民警察在执行职务中的正当防卫问题过去一向是司法实践中认定正当防卫行为的一个难题。1983年8月10日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布了《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》,这一规定明确了人民警察执行职务中的正当防卫问题,5:..明确了人民警察在执行职务中的正当防卫问题中的一些界限,对于保护人民警察依法执行公务实施正当防卫行为和保护人民群众的合法权益都具有重大好处。《具体规定》明确了人民警察执行职务中的正当防卫行为是一种依法执行职务的行为;明确了人民警察在何种条件下务必采取正当防卫行为;在何种条件下务必停止正当防卫行为和在应当实行正当防卫行为时而不实行的职责。从这些规定能够看出人民警察在执行职务过程中实行正当防卫行为同公民实行正当防卫行为有所不同。实行正当防卫是法律赋予每个公民的权利,而对人民警察来说不仅仅是权利更是一种法定义务。那么人民警察在什么状况下务必采取正当防卫行为呢根据《具体规定》有以下几种状况:暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具,危害公共安全时;正在实施纵火、爆炸、***、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时;人民警察保护的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时;驾驶交通工具蓄意危害公共安全时;执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯,遇有暴力抗拒、抢夺武器、行凶等十分状况时;聚众劫狱或看守所、拘留所、拘役所,监狱和劳教、劳改场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时;人民警察遭遇暴力侵袭,或佩带的枪支、警戒被抢时。同时遇有下列状况人民警察应当停止防卫行为:(1)不法侵害行为已经结束;不法侵害行为确已自动中止;不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害潜力。《具体规定》也规定对于人民警察应当实行正当防卫时,放弃职守致使公共财物,国家和人民利益遭受严重损失的,要依法追究刑事职责;后果轻微的,由主管机关酌情给予行政处分。除此之外《人民警察法》《中华人民共和国人民警察使用警戒和武器条例》等法律法规也对人民警察依法实行正当防卫作出了规定。《条例》规定;人民警察在依法执行盘问。拘留、逮捕逃犯或者制止违法犯罪职务时,受到暴力侵犯或者人身安全受到威胁,依法使用警戒和武器的职务行为,造***员伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事职责。这些规定既防止了人民警察滥用防卫权,又有利于人民警察依法实施正当防卫,打击犯罪。对于维护社会安治,持续社会稳定具有重要好处。六、正当防卫的法律价值任何法律制度的存在都体现着它必须的法律价值,而任何法律制度都具有多元化的价值追求,只是看从什么角度出发来探讨法律制度的价值。正当防卫制度作刑法制度的一个重要组成部分,在研究时自然也不能脱离其所体现的法律价值。马克思主义哲学认为价值即是客体对主体的有用性,从这一好处出发我们认为正当防卫的法律价值就在于正当防卫制度对法律制度乃至整个社会制度所具有的促进作用。以及在其发展系过程中对社会的推动作用。在此笔者主要从正义和人权两个方面来论述正当防卫的法律价值。从人权角度看正当防卫的法律价值人权是一个很宽泛的概念,对其定义有多种看法,没有一个统一的标准。但生命权、生存权、自由权、平等权任何时候都是人权的基本资料。法律是保障人权的重要手段,保障人权又是控制犯罪的终极目标,正当防卫是刑法中的重要法律制度,其法律价值应充分体现刑法所发挥的人权保障机能。人权保障在正当防卫中体现为对防卫人的人权保障和侵权人以及其他公民的人权保障。因此,侵权人的人权在正当防卫中也务必得到保障而不能由于其6:..侵权行为而受到防卫人的无限度的打击。只有这样才能体现出法律的公平与平等,切实维护任何公民在法律面前的平等权利。从正义角度看正当防卫的法律价值正义是社会制度的首要价值,是法治社会的永恒追求,是实现法治最根本的东西。因此正当防卫制度也务必将正义作为其最根本的追求。:“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”,(老师说要注明应由)亚里士多德认为:“正义是一种关注人与人之间关系的社会美德”,(那里应有注释,请写手加上注释)但不论它怎样被人们理解,自由与平等始终是正义的重要观念。从正当防卫的确立与发展来看人的自由与平等一向内在于其法律精神之中,法律的目的就在于保护和扩大人们业已获得的自由。正当防卫制度的确立就是对人自身防卫自由的肯定,无限防卫权的确立更是对防卫自由的扩大。而法律赋予人们在其合法权益受到不法侵害时有防卫的自由权利就是因为被侵犯人与侵犯人之间是平等的,平等的人之间不能够存在侵犯和压迫。所以正义的防卫制度就务必要体现对自由与平等的价值追求。七、完善现行刑法中的正当防卫制度正当防卫制度作为法律制度有它滞后的一面且防卫制度本身也处于不断变化发展的过程中。所以正当防卫制度难免存在不完善不科学的地方。下面我们就从以下几个方面来完善正当防卫制度存在的问题;透过立法设立见危不求罪。调动多数人的力量,使公民更加有效地行使正当防卫权,从而制止犯罪行为发生。明确界定不法侵害人的条件和范围。透过修改法律和制定司法解释明确界定不法侵害的定义和范围。明确规定正当防卫的限度条件和防卫过当的构成条件以及防卫过当的刑事职责或者将其定义为一个独立罪名具体规定处罚力度。(五)在刑法总则对正当防卫作概括性规定的同时制定有关正当防卫的独立法律、法规,使正当防卫制度更具可操作性。结论本文以上资料从各个不同方应对正当防卫制度进行了论述,对正当防卫制度的基本资料进行了探讨。在中国面向21世纪的新的历史时期,正当防卫制度对于及时保护国家、公共利益和公民的合法权益,对于加强公民法律意识,对于更好地打击犯罪具有更加重要的现实好处。对于公民来说无疑是弘扬社会正气,维护公平正义的有力法律武器,我们对其研究应当给予更多的关注。注释:①陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),中国人民大学出版社,2006年版。②陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社,2006年版。③何秉松:《刑法教科书》,中国法制出版社,1997年版。参考文献:1、郭泽强:《正当防卫制度研究的新视界》,中国社会科学出版社,2010年11月版。2、王剑波:《正当防卫正当化的根据及其展开》,对外经济贸易大学出版社,2010年7月版。7:..3、陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),中国人民大学出版社,2006年版。4、陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社,2006年版。5、田宏杰:《刑法中的正当化行为》,中国检察出版社,2004年版。6、彭卫东:《正当防卫论》,武汉大学出版社,2001年版。7、高铭喧:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社,1999年版。8、马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社,1999年版。9、何秉松:《刑法教科书》,中国法制出版社,1997年版。10、高铭喧:《刑法修改推荐文集》,中国人民大学出版社,1997年版。论正当防卫(二):正当防卫从形式上看与犯罪行为都是加害行为,通常都造成必须程度的损害,但二者之间却有着质的区别,前者是有利于社会的行为,而后者则是危害社会的行为。纵观古今中外,特定状况下的防卫行为,因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。作为排除行为犯罪性的制度,正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。从正义与秩序的对立统一出发,才能进一步理解这种行为为法律所允许的道义根据,也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时,又从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫其权利根据源于民法所认可的防卫权,由此,派生出了通常所谓的制止权、合理损害权、特殊防卫权、免责权等,正当防卫是这些权利的结合。正当防卫制度的成立,也反映了在解决个体权利与社会权利冲突时,公力救济的有限性和私力救济的必要性,二者结合,使得个体权利与社会权利处于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本身是一种权利行为,正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位,应当在犯罪构成要件体系外得到解决。关键词:正当防卫;犯罪;必要限度;行为人关于正当防卫,我国刑法第20条第1款明确规定为,是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的以对不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性,是正当防卫的应有之义。客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧,鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争,并透过主动反击以到达制止不法侵害的目的,虽然公民在行使权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为,但是在本质上有着根本的差别。犯罪行为是侵害合法权益、危害社会的不法行为,而防卫行为是公民正当行使防卫权的行为,是为有效保护合法权益免受侵害,有利于社会的行为,故正当防卫不负刑事职责。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,我国刑法学界将这类形式上贴合犯罪构成要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但有的学者对此提出批评,认为是“由于没有犯罪的社会危害性,并不贴合犯罪构成”。也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度。在大陆法系国家刑法中,正当防卫的法定的建法阻却事由之一。在英美法系国家刑法中,正当防8:..卫包括自身防卫、防卫他人、防卫财产、执法防卫等情形,属于合法辩护事由。在社会主义国家刑法中,正当防卫被看成是排除社会危害性的行为之一。一、正当防卫的历史渊源正当防卫作为法律制度在我国自古有之。《汉律》规定:“无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引欲犯法者,其时格杀之,无罪。”是指无故入人室宅舍,上人车船,索引人欲犯法者,其时杀之,无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者,能够立即杀死。而在《唐律》中“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论”的规定,能够说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。《后周律》规定:“盗贼群攻乡邑及入人家者,杀之,无罪。”《清律》有“妻妾与人通奸,而于奸处亲获奸夫,奸妇,登时杀者,勿论”的规定。在古代西方也有类似规定。如古罗马《十二铜表法》规定,如果于夜间行窃,就地被杀,则***者是合法的。《汉穆拉比法典》规定:“自由民侵犯他人之居者,应在此侵犯处处死并掩埋之。”东西方古代法律对正当防卫规定的共同点是允许对侵害者实行报复和私刑,以维护统治阶级的根本利益。现代好处上的正当防卫制度,是在18世纪启蒙思想家的天赋人权论的基础上构成的。特点有二:一是将正当防卫视为紧急状况下的自力救助;二是以个人为出发点阐述正当防卫性质,强调个人权利神圣不可侵犯。而在近代西方法制史上,最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定:“防卫他人对于自己或他人生命伤害而***时不为罪。”这条关于正当防卫的规定,泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件,但实质上不仅仅对社会不具有危害性,而且还有利于国家,这种行为的社会危害性被排除,被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定:“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受此刻和不法的侵害时,为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。”但随着人类生活的日益社会化和对社会权利重要性的注意,法律开始强调个人在行使自身权利时不能侵犯与社会其他成员的权利,不能影响社会其他成员行使同样权利,即要求个人在正当防卫时不能过当,以至正当防卫从最初的无限防卫思想开始向有限防卫思想转变,主张个人享有自卫权的同时应以不危害社会其他成员的利益为限,正当防卫权应实行必须的控制。而到当前在社会不法侵害增多而公力救济不足的状况下,突出个体利益、强化个体防卫权的无限扩大又开始突显。二、防卫要件与正当性科学合理的防卫要件是防卫行为获得社会认同并取得正当性的前提。防卫意图、防卫起因、防卫客体、防卫时间和防卫限度几个方面的法定要求,是我国正当防卫的几个基本要件。防卫意图指防卫目的贴合刑法的规定。刑法上要求构成正当防卫的主观要件务必是防卫人具有维护合法权益免受不法侵害的特定目的。如果目的不正当、不合法,只是在行为的形式与外观上贴合防卫的要求,同样不能得到刑法上正当防卫的评价。在司法实务中,挑拨防卫、巧合防卫、相互打斗,由于目的不正当而不能成立正当防卫。防卫起因是指务必存在现实的不法侵害,现实存在不法侵害是实施正当防卫的客观前提。防卫客体的特定性指正防卫只能针对不法侵害者实施。只能损害不法侵害者本身的利益,这是防卫客体特定性的一个基点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发,我们能够9:..任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”,都难以构成刑法好处上的正当防卫。对此,我们只能根据具体状况,分别以故意犯罪、假想防卫、紧急避险论处。防卫时间要求有不法侵害的紧迫性和正在进行性。防卫限度要求反击力度的有限性。防卫不法侵害虽然属于正当之举,但它同样应当有所节制,务必把握适度。任何不受制约的反击行为,即使其出发点是正义的,最终也会走向它的反面。因此,各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时,又毫不例外地对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。反击力度的有限性,既是防卫行为正当性的重要条件,也成了正当防卫与防卫过当的分界线。透过上述分析,我们发现,正是刑法产法