文档介绍：建设承包合同转包
[建设承包合同转包]为了规范建设工程施工承发包活动,保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益,2014年8月4日,住房城乡建设部印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知(以下简称《通知》),将违法分包、转包等违法行为作了详细的诠释,并对常见的违法行为进行了列举,建设承包合同转包。
笔者结合我国建筑工程施工的现实情况以及近年来在司法实践中办理建设工程施工合同纠纷的感受,对《通知》出台的背景及其司法实践的积极意义进行略微的阐述,以更好的指导司法实践。当前,我国建筑市场管理混乱、违法发包、分包等违法行为较为常见,但是由于多方面原因,对于以上违法行为的查处力度显然不够,严重扰乱了我国正常的建筑市场秩序。
(1)《通知》第4条、第5条规定了违法发包的定义、常见情形。违法发包,是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人,或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。《招标投标法》第三条下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。同时《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第4 条、第7条又对《招标投标法》的上述规定进行了细化,有较好的指导意义。从以上规定可以得出,是否属于强制性招标项目,主要从项目性质及资金来源两方面判断。违法发包常见的主要情形有:建设单位将工程发包给不具有施工资质的单位或个人;建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人,即招投标程序违法等情形。违法发包最直接的法律后果就是建设工程施工合同无效,并导致重要的合同内容即合同约定的违约责任条款无效,可见判断建设工程施工合同的效力意义重大。
(2)《通知》第6条、第7条规定了转包的定义、转包行为的常见情形。转包是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为,合同范本《建设承包合同转包》(..)。在建筑市场,由于许多施工企业掌握有大量的社会资源,可以从建设单位将工程承揽下来。同时由于其前期无足够的资金来进行工程的垫资等原因往往将工程转包给其他无资质等施工企业或个人施工。但是工程建设具有一定的隐蔽性,建设单位难以发现违法行为,导致转包行为时常发生。笔者认为,转包行为致使建设工程的建筑质量受到极大影响,严重损害了建设单位的工程利益。上文提到要发现转包行为并非易事,要区分是否属于转包行为,可以从劳动关系、财务制度、工程质量责任主体、利润分配方式等方面来区分施工单位是否属于转包行为。
(3)《通知》第8条、第9条对违法分包的定义、违法分包的常见情形。违法发包是指施工单位承包工程后违反法律法规或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或者分部分工程分包给其他单位或个人施工的行为。违法分包行为在建设工程施工合同纠纷中最为常见,和转包一样,建设单位要发现违法分包行为也同样困难。上文已经提出区分是否属于转包行为的几个方面,下文进行重点阐述。第一、从安全生产、工程