文档介绍：从赔偿与补偿的界限看我国《国家赔偿法》的修改方向
王锴
【专题名称】宪法学、行政法学
【专题号】D411
【复印期号】2005年10期
【原文出处】《河南省政法管理干部学院学报》(郑州)2005年04期第167~177页
【作者简介】王锴,中国人民大学法学院2004级博士研究生。(北京 100872)
【内容提要】
传统上对赔偿与补偿的界限的认识,都从违法性开始。但是,随着“结果违法说”的兴起和过失的客观化,同时,赔偿与补偿的理论基础的趋同,赔偿与补偿的界限正在消弭。这一现象应当引起我们对传统上研究国家赔偿的方法的反思。同时,也对我国的《国家赔偿法》的修改方向以及行政赔偿如何立法产生影响。在此情况下,有必要重构国家赔偿与行政补偿的要件。
【关键词】赔偿/补偿/违法性/过失/后果清除请求权
    以行为的合法、违法作为区分补偿和赔偿的标准,不仅是我国行政法学界的通说(注:如姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》认为,行政赔偿与行政补偿的区别在于,行政赔偿是由国家行政机关及其工作人员的违法行为所引起,以违法为前提,而行政补偿则由行政机关的合法行为所引起,不以违法为前提。参见该书第403页,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》认为,行政补偿的前提是行政行为的合法性,这是它与因违法行政造成损失的救济制度——行政赔偿的主要区别。参见该书第311页,中国人民大学出版社1999年版。),在其他国家的行政法理论上也曾经占据主要的位置。但是,随着人权保障理念的彰显,赔偿、补偿的范围和程度的逐步扩大和加深,这一区分标准开始受到学者们的质疑(注:国内学者如姜明安教授对此曾提出过疑问:过去行政法学界和我本人都主张行政侵权行为的基本特征是违法侵犯相对人合法权益,行政主体的行为如果不是违法而是合法的,就不构成行政侵权行为,不承担行政赔偿责任。合法行为造成的损害不是赔偿而是补偿的问题,违法和合法性是损害赔偿和损失补偿的分水岭,现在看来,这种观点在理论上有种种漏洞,对实践中的许多问题难以解释:同样是合法权益遭受损害,为什么违法侵犯造成的就赔偿,过失或无过失造成的就补偿?这类赔偿、补偿的形式、标准有什么区别?如果没有什么区别,有什么必要加以区分?参见姜明安著《行政诉讼法学》第239页,北京大学出版社1993年版。),在司法实践中也出现了赔偿与补偿逐渐融合的趋势。因此,我们有必要重新审视一下赔偿与补偿的界限,并且对《国家赔偿法》的发展方向作出展望。
     一、界限消弭的表现
     (一)对违法性的重新认识
    传统对于“违法性”的认识,都从行为的违法性开始。这在我国《
国家赔偿法》上表现得最为明显,该法第二条规定,国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。然而,这里究竟是指“违法行使职权的行为”还是“违法行使职权的结果”侵犯公民、法人和其他组织的合法权益呢?根据该法第三、四条列举的“违法行使职权”的情形以及“兜底条款”来看,均指向“造成公民身体伤害或者死亡的违法行为”、“造成财产损害的违法行为”。显然,我国立法的原意是指前者,在学理上,一些学者也倾向于“行为违法说”(注:如姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》将“执行职务的行为违法”作为国家赔偿责任的构成要件之一。参见该书第424页,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》认为“行政机关的行为必须具有违法性”属于行政赔偿的特点之一。参见该书第301页,中国人民大学出版社1999年版。)。但是,随着行政救济范围的扩大,“行为违法说”的一些缺陷也逐渐显露出来,主要表现为“行为违法说”容易将一些实定法上未予规范的,但却给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的作为或者不作为排除在国家赔偿的范围之外。
    首先,由于现代国家出于控制行政权,保障人权的需要,往往对一些典型的、具有法律效果的、对公民的权利义务产生重大影响的行为进行细致化的规定,除了在实体法上规定严格的构成要件,还通过程序法规定其行使的步骤和要素,从而使对这些行为的违法性的判断转化为对其是否符合实定法的判断。这就是行政法上的“行政行为理论”。但是,现实中,行政机关除了作出这些高权性的、形式化的“行政行为”以外,还可能作出不具有权力性、强制性较弱的行为,如行政指导、制定行政计划等等,也可能做出不涉及法律关系,也就是不为了产生、变更或者消灭一个行政法上的权利义务关系,而仅仅是产生了“事实效果”的事实行为,如交通机关修筑道路、卫生机关进行预防接种等等。这些行为由于高权性较弱或者由于不针对特定的公民、法人或者其他组织,从而没有受到实定法的“典型化”,那么对于它们的违法性的