文档介绍：担保实践与法律应用
成都中小企业信用担保公司罗云
2010年5月28日
担保的成因及渊源
社会生产力水平发展到一定阶段,商品交换逐步频繁、社会经济相对繁荣,自然产生了保障交易安全的制度需求。
早在公元前七世纪,古希腊各城邦国家产生了担保制度的雏形。而后,随着社会经济模式由古典商品经济向自由商品经济的转型,大多数经济交往均需依据契约而完成,债法因此取得了重要地位。
如何在日常经济交往中实现对信用的保障,由此,担保制度得以确立和扩展。由单个的商品交换而至全社会的商品交换、由简单的经济运行模式而至复杂的经济运行模式,成了保证担保制度形成发展的根本原因。
担保的成因及渊源
早期简单商品交易,或以物易物,或交钱交货的现货交易。交易即刻完成,不存在信用问题,无债权担保的必要。
商品交换的时间拉长、地域扩大,一旦交易双方的给付出现时间差,随之而来的重要问题是确保履行方的商业信用。最初,人们采用“凭神立誓”的方式。但随着人类文明的发展和个体利益观念的确立,传统的“神誓”约束日趋式微。取而代之的是一种具有法律意义的、与财产利益有关的现代担保方式。
保证、抵押等担保方式经由罗马法、日尔曼法、中世纪商事法的不断完善,随着近代民法的法典化逐步得以确立,并最终成为保障信用的有力工具。
担保的成因及渊源
担保制度是一种历史悠久的文化现象,是法律文化的重要组成部分。因为债的需要,导致了担保制度应运而生。随着社会经济的发展,担保制度的立法价值日趋多元化、担保的方式和类型日益多样化。
我国1995年出台首部《担保法》
2000年出台《担保法司法解释》
2007年出台《物权法》,为规范和繁荣社会主义市场经济发挥出重大作用。
担保的功能
担保制度的价值,能够满足社会经济发展需要的属性,具有资金融通和强化债的信用的重要价值。担保制度在近代法律制度中占据了愈来愈重要的地位。
(一)强化债的信用功能
普通债只能代表债权人对债务人的财产有追及力。为此,人们便将期望的目光投向了以第三人的担保。确保债权实现,始终是担保制度的基本功能
保证及其它相关的人保制度,等于将保证人和连带债务人的财产纳入到了债权人受偿财产的范围。真正强化了债务人的履约信用。这在相当程度上更加具有迫使债务人积极履行债务的作用,可以避免或减少债权不能实现的危险,真正满足近代社会经济转型后对债法的强烈需求。
(二)资金融通功能
从担保制度的功能上看,保障信用的功能,并不能直接促进社会生产力的发展,其只是一种救济性手段;担保制度融通资金的功能,则可积极推动整个社会经济向前发展,显然是一种积极的功能性手段。特别是在现代社会,商品生产经营者所需要的大量资金必须向银行借贷。利用自己的财产去获取银行信用并融通资金,已是经济发展的必然要求。实现了企业资本与金融资本的有机结合。
担保的功能
人的与物的担保
担保在民法理论上可分为人的担保和物的担保两种。
人的担保即通常所说的“保证”,它是指具有代为清偿能力的保证人在债务人不履行债务时由保证人按约定履行或承担责任,只是以从合同之债保障主合同之债权的实现。
物的担保是以债务人或第三人的特定财产作为债的担保,是以担保物权保障主合同债权的实现。我国现行担保法规定了抵押、质押、留置和定金四种物的担保方式。
保证担保与物权担保
保证和抵质押是最具典型的担保方式。抵押:不转移占有而供担保,通过拍卖、变卖或折价后的价值优先受偿的特定;质押:以占有财产或权利。抵押质押因其具有担保物权特性在实践中被推崇为一种重要和理想的担保方式,被银行称为“担保之王”。
保证担保的运用程序非常简单。保证责任的设立就是一份保证合同、协议,或一份承诺函,也可以是在主合同或其他文件上的一句保证条款。担保债权的实现也很简单:当出现承担保证责任的情形时,即通知保证人依约履行保证责任即可。
相比保证担保,物的担保的设立和实现要复杂。首先,担保物的价值要评估,然后担保物权要进行登记,登记是一个繁琐的程序,还需费用。担保物权的实现也是复杂和漫长的过程。在我国现行司法体制下,抵押权或其他担保物权的实现,在完成诉讼后还要进行法定评估拍卖程序,债权人在投入大量人力财力后,往往要等1、2年才能得到受偿。此外,许多担保物的变现又往往受拍卖的局限而大幅减值。
担保类型类型的日益多样化
保证担保类型及方式的拓展是经济规律的必然结果。现代各国的保证担保制度,无不因社会经济的发展而呈现出保证方式多样化的趋势。总的来说可分两类,一类为融资授信担保,一类为交易担保。在近几年,我国的融资保证除了借贷保证外,已陆续派生出承兑汇票及信用证为主的票据保证担保,交易类保证有诉讼保全保证担保、合约的履约保证、工程类的保函,如投标保函、保证金保函、民工工资保函等。
现在还广泛使用债务人或第三人向保证人提供的反担保、再担