文档介绍：2005 年 5 月当代法学第 19 卷第 3 期(总第 111 期)
May ,2005 Contemporary Law Review Vol. 19 , No. 3(Ser. No. 111)
论存留养亲制度在中国封建社会存在的合理性
刘希烈
(吉林大学法学院, 吉林长春 130012)
摘要: 存留养亲制度是中国封建社会独有的、普遍适用于社会各阶层的一种特殊法律制度, 它
的实行主要就是为了维护和体现封建伦理道德。从存留养亲制度的实行情况来看, 历代法典对存留养
亲都规定了严格的适用条件, 对存留养亲的犯人一般并不免除其刑罚, 司法实践中对存留养亲的适用
也是严格把握控制, 这使得存留养亲姑息、放纵罪犯的可能性被降至最低。而且在中国封建社会中,
由于存留养亲制度的存在, 使老、疾尊长得到奉养, 维护了家庭和社会的稳定, 更有利于感化和改造
罪犯, 更有利于封建君主进行统治。
关键词: 存留养亲; 封建伦理道德; 放纵罪犯; 价值
中图分类号: DF09 文献标识码: A
存留养亲是中国封建社会特有的法律制度之一, 它是指在死、流、徒罪犯人的直系尊长老疾
应侍而又家无成丁的情况下, 对符合条件者准许缓刑、换刑(也有时免刑) , 令犯人奉养尊长的
一种制度。存留养亲不象八议、官当等一些特权制度只适用于少数贵族官僚阶层, 它是普遍适用
于社会各阶层的一种特殊法律制度。
一、存留养亲制度存在的前提———封建伦理道德
从目前史料的记载来看, 存留养亲的事例最早出现在晋朝。《御览》六百四十六引臧荣绪
《晋书》: 咸和二年, 勾容令孔恢罪至弃市。诏曰: “恢自陷刑网, 罪当大辟, 但以其父年老而有
一子, 以为恻然, 可悯之。”①而存留养亲最早作为一种法律制度确立下来是在北魏, 《魏书·刑罚
志》中记载: 法例律: “诸犯死罪, 若祖父母、父母七十以上, 无成人子孙, 旁无期亲者, 具状
上请。流者鞭笞, 留养其亲, 终则从流, 不在原赦之例。”②北魏以后, 唐宋元明清的法典都明确
地将存留养亲制度规定于律典之中。一直到清末修律时, 存留养亲制度才被废除。
在清末修律中, 存留养亲制度遭到批判并被废除, 以沈家本为代表的“法理派”认为这种制
度导致的结果就是放纵罪犯。③但是, 一般来说, 某项制度之所以存在, 就是因为在当时的条件
下它具有一定的合理因素。而存留养亲制度在中国封建社会存在了大约 1500 年左右, 对于该制
度放纵罪犯的问题, 历代统治者不可能都没有注意到。那么为什么仍然要抛开这个因素不考虑,
而坚持实行存留养亲制度呢? 笔者认为只有一种解释, 就是在封建统治者看来, 有比惩罚罪犯更
作者简介: 刘希烈(1973 - ) , 女, 黑龙江宝清人, 吉林大学法学院讲师。
①《御览》六四六, 引臧荣绪,《晋书》。转引自瞿同祖著:《中国法律与中国社会》, 中华书局 1981 年版, 第 62 页。
②参见《历代刑法志》, 群众出版社 1988 年版, 第 218 页。
③沈家本在《寄文存·书劳提学新刑律草案说帖后》中特别提到: “嘉庆六年上谕论承嗣、留养两条有云: ‘凶恶之徒, 稔知
律有明条, 自恃身系单丁, 有犯不死, 竟至逞凶肆恶, 是承嗣、留养, 非以施仁, 实以长奸, 转似诱人犯法’等语”。可见
沈家本认为, 存留养亲制度存在的弊端就是放纵罪犯。参见沈家本著:《历代刑法考》, 中华书局 1985 年版, 第 2283 页。
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重要的价值, 需要通过存留养亲制度来体现和保障。这种更高层次的价值就是封建伦理道德。从
汉代开始, 儒家伦理精神渗透于立法、司法领域。甚至可以说, 这种伦理纲常是中国古代法律领
域的最高价值判断标准, 是中国传统礼治和人治的基础。而法律只不过是伦理的明确化, 是强制
性的伦理。在这样的大前提下, 产生并且确立存留养亲制度可以说是非常自然的一件事情。
从存留养亲制度的一些具体规定和适用上可以非常明显的看出这一点。以清代为例: (1) 大
清律例中规定, 如果犯死罪或徒流罪的犯人平日不孝, 即使其它条件符合, 也是不准声请留养
的。从这一规定可以看出, 存留养亲制度是以维护和提倡孝为出发点而设计的。中国古代社会以
家族为本位, 政治与伦理相统一, “家是国的细胞, 君权是父权的放大”。[1 ] (P106) 而家族价
值观中的核心观念就是“孝”。在儒家的经典著作《论语》中, 关于“孝”同国家治理之间的关
系, 有这样的论述: “其为人也孝弟(悌) , 而好犯上者, 鲜矣; 不好犯上, 而好作乱者, 未之有
也”。[2