文档介绍：王克健
▲东方昆仑(上海)律师事务所高级商事律师/资深涉外律师
◆中国政法大学法学博士
法国巴黎大学工商管理硕士
◆执业18年,专业化领域:
建设工程项目及房地产系统法律
国际投融资及贸易法律业务
公司系统法律业务尤擅长并购
金融法律业务及定向增发/IPO
◆地址:上海市延安西路728号华敏翰尊大厦13楼F座
◆工作:021-62112025
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2018/5/24
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一、工程索赔的国际国内现实
在土木工程市场上,工程索赔是一种正常的现象;尤其是在国际工程承包市场上,索赔在很大程度上决定着项目的经济利益。
工程索赔是施工方保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要且有效的手段。许多国际工程项目,承包人通过成功的索赔能使收入增加达到工程造价的 1O-20 %,有些工程的索赔额甚至超过了合同额本身。“中标靠低标,盈利靠索赔”是许多国际承包人的经验总结。
索赔管理以其本身花费较小、经济效果明显而受到高明承包人的高度重视。
但在我国,由于骨子里的法律意识底、法律水平尤其是国际商法水平不高的差距,擅长协调的国人对工程索赔的认识尚不够全面、正确,在土木工程施工中,大范围地存在业主忌讳索赔,承包人索赔意识不强,监理工程师不懂如何处理索赔的现象。
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二、索赔是什么
索赔(Claim):本意是指对某事某物或某种行为权利的一种主张、宣布、要求、坚持等(但我国翻译成了索赔)。
建设工程索赔:指在工程合同履行过程中,当事人一方因非自身因素而受到经济损失或权利损害时,通过规则规定的程序向对方提出经济或时间补偿的要求。
索赔的本质:
(1) 索赔是要求给予补偿的一种权利主张(补偿请求权); (2) 索赔依据是准据法、合同文件及工程惯例,主要是合同文件; (3) 索赔是因非自身原因导致的,要求索赔一方没有过错; (4) 与合同相比较,已发生了额外的经济支出或工期受延; (5) 索赔必须有切实有效的证据; (6) 索赔是单方主张损失补偿的行为,双方并没达成协议。
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三、索赔与违约责任的区别
在工程合同中有违约责任的约定,那为何还可以索赔呢?这实质上涉及到两者在法律性质上的完全不同。
索赔与违约责任的5大区别: 1、索赔事件的发生,不一定在合同文件中有约定;而违约责任,则必然是合同所约定的; 2、索赔事件的发生,可以是一定行为造成,也可以是不可抗力事件引起;而追究违约责任,必须要有对方的违约事实的存在(严格责任原则),不可抗力则可以免责;
3、索赔事件的发生,可以是当事一方引起,也可以是任何第三方引起;而违约必在当事人之间(合同相对性); 4、必有损失结果才能提出索赔,因此索赔具有补偿性;而违约未必要造成损失结果,因为违约责任具有惩罚性; 5、索赔的损失结果与被索赔人的行为不一定存在法律上的因果关系,如因业主指定分包商原因造成承包商损失的,承包商可以向业主索赔等;而违约行为事实及违约结果之间必须存在直接的因果关系。
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四、工程索赔的四大直接作用
1、索赔是合同和法律赋予正确履行合同者免受意外损失的权利,是当事人一种保护自己、避免损失、增加利润、提高效益的重要手段。
2、索赔是落实和调整合同双方经济责、权、利关系的手段,也是合同双方风险分