文档介绍：***物权法***
***第十四次课***
第十九章非典型担保
第一节让与担保
一、让与担保的概念
(一)让与担保的定义
让与担保是以担保标的所有权或其他财产权发生转移的方式担保债权实现的物上担保制度。让与担保有广义和狭义之分。
广义的让与担保是指当事人通过转让供作担保的财产以达成信用授受目的的担保制度,包括两种类型:一是让与式担保,即债务人将标的财产权转移与债权人,当事人之间存在债权债务关系,债权人享有请求债务人履行债务的权利,在债务人不履行债务时,债权人可以就标的取渡;二是买卖式担保,即以买卖形式进行信用授受,授信者(债权人)并无请求返还价金的权利,但受信者(债务人)享有通过支付一定的金额而请求返还自己所让与标的的权利。
狭义的让与担保又分为附条件的让与担保与信托的让与担保两种。附条件的让与担保可以依民法关于附条件法律行为的规定以定其效力,没有特别说明的必要。信托的让与担保,应依特殊理论的构成以定其效力,以于担保物权中说明为宜。
(二)让与担保的特征
。即让与担保设定后,担保标的的权利特别是所有权即归属于让与担保权人;而在典型担保则属于不转移标的财产权的担保,担保设定后,担保标的所有权或其他财产权仍属担保人,担保物权人只取得担保物权。
,因此,担保设定后,担保设定人对担保标的仍可加以使用、收益,但当事人也可约定移转标的的占有;这与典型担保物权不同:抵押权不移转标的的占有,质权、留置权则以移转标的的占有为成立要件。
,包括动产、不动产所有权、其他物权、债权、无体财产权及尚在形成中的财产权等,但一般以所有权为常见;这与不同于典型担保物权:传统抵押权局限于不动产,质权、留置权则以动产为主。
、习惯法予以确认,一般不受成文法的规制,所以其设定、公示、实行等都较典型担保简便。例如,在德国法上设定让与担保不以订立书面契约为必要,无需登记,也不具公示方法。
(三)让与担保的分类
。动产让与担保包括一般动产让与担保和特定动产让与担保。设定动产让与担保之后,实务上标的物一般由设定人占有,设定人在利用标的物的同时也就实现了物的担保化。
。不动产让与担保即以不动产权利的移转而设定的让与担保。设定不动产让与担保,一般需要登记。但由于在不动产上往往可以成立抵押权,所以除日本承认不动产让与担保外,其他各国所谓的让与担保均指动产让与担保,并且日本的不动产让与担保也是被置之不用的,可见不动产让与担保并无太大的存在价值。
。集合的让与担保包括流动集合动产的让与担保和集合债权的让与担保。集合债权的让与担保,指企业以现有的债权和将来取得的债权合为一体向金融机关融资的担保。
、有价证券、计算机软件财产权等为标的设立的让与担保。
二、国外让与担保制度的构成
(一)让与担保的设定
在一般情况下,让与担保标的的让与人和受让人,无疑是债务人和债权人,前者为设定人,后者为让与担保权人。但第三人也可以自己的财产供作让与担保标的而成为设定人。让与担保的设定需具备成立要件、生效要件和对抗要件,其中,生效要件与对抗要件依担保标的权利性质的不同而存在差异。

一般而言,设定让与担保契约必须采取书面的形式,如果仅仅有当事人之间的合意而未以书面订立,则让与担保契约不能成立。

由于让与担保是以转移标的财产权的形式实现担保债权的目的,因此让与担保契约的生效一般以标的权利的转移为要件。

让与担保以公示要件的具备作为权利对抗要件,因为标的权利的不同而存在差异:占有移转型动产让与担保,以交付占有为对抗要件;非占有移转动产让与担保,以完成通知登记或标签的粘贴或广告牌的树立等作为对抗要件。不动产让与担保,以不动产的注册登记作为对抗要件。权利让与担保,则应区分两种情况:在存在权利证书的时候,需要交付该权利证书的占有;在没有权利证书的场合,其对抗要件一般与成立要件相同,必须获得第三债务人的同意或在新闻媒体上予以公告或进行登记。
(二)让与担保的效力
移转担保标的以担保债权的取偿,为让与担保的基本效力。让与担保的效力,包括被担保主债权的范围、标的的范围、担保物的利用、担保物的保管、让与担保与第三人、让与担保与破产程序及让与担保设定人的返还请求权等。

让与担保对债权的担保,不限于原始债权。除非设定人和担保权人另有约定,原始债权人及其利息、原始债权行使不能发生的赔偿请求权、担保权人行使担保的所有权的费用,均属于让与担保的债权范围。

凡是可以让