文档介绍：第六章营业
【导语】
营业是商法中的重要概念,同时也是内容非常丰富、实践意义十分突出的商法制度。中国商法虽未形成严密的概念和体系,但现实存在的各种营业规则却是较为丰富的,工商行政管理部门发布的许多规定实际都属于商法上的营业规则。
营业的含义可以从主观意义和客观意义两个方面来理解。本章首先对营业的概念进行了界定,然后分别从主观意义即从营业活动角度和客观意义即营业财产角度对营业进行了阐述。主要内容包括营业的概念、营业自由、营业转让、营业担保等。学习本章,应重点掌握营业的概念、对营业活动的法律限制、营业转让的法律效力。
第一节营业的概念
“营业”一词在各国商法中没有明确的定义,但却是商法的重要概念,营业与商人和商行为的概念具有密不可分的关系。学理上的营业包含主观上的营业和客观上的营业两种含义。
主观意义上的营业指营业活动,即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动(行为)。谢怀栻:《外国民商法精要》,法律出版社2002年11月版,第236页。
《德国商法典》第一条第二款规定,营业指任何营利事业,即为在此意义上对营业所做的界定。此外,《日本商法典》第5条、第18条、第21条、第23条、第37条与商号和商业使用人有关的营业的概念,第502条营业的商行为等条款中所使用的营业也是主观意义上的营业。《日本商法典》第5条:未成年人经营前条的营业,应进行登记;第18条:(一)非公司着不得在其商号中使用标示公司的字样,受让公司营业者亦同;第21条:(一)任何人不得以不正当目的,使用使人误以为他人营业的商号;第23条:许诺他人使用自己的姓、姓名或商号经营营业者,对于误认其为营业主人而进行交易者,就交易产生的债务喝该他人负连带清偿责任。
参见《日本商法典》,王书江、殷建平译,中国法制出版社2000年3月第1版。
客观意义上的营业指营业财产,即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体,因此,又称为作为组织的营业。营业财产包括积极财产(资产)和消极财产(负债),如各种不动产、动产、无体财产、债权等。所谓“事实关系”则包括专有技术(Know-How)、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等。客观意义的营业可以作为转让、租赁的客体,所谓营业转让中的营业即指此意。谢怀栻:《外国民商法精要》,法律出版社2002年11月版,第236页。
商法上的营业制度内容主要包括两个方面。第一个方面的内容与主观意义上的营业有关,包括营业能力、营业所等内容。第二个方面的内容与客观意义上的营业有关,包括营业转让、营业租赁及委托经营等内容。
第二节营业活动
一、营业自由
营业自由是指商事主体自由从事营利活动,除法律、法规另有规定外,不受限制。现代市场经济国家大多奉行营业自由原则,且多在其宪法中有明确规定。营业自由包括开业自由、停业自由及交易自由。我国《宪法》第16条和第17条规定国有企业和集体企业在法律规定的范围内享有经营自主权。《公司法》第5条规定公司依法享有经营自主权。然而,营业自由不是绝对的,法律对营业规定有种种限制,主要体现在以下两个方面:
对于营业活动本身的限制。此类限制主要体现在下述三个方面:
1、行业限制。
出于财政收入的原因及其他种种原因,某些行业由国家独占经营,完全不准私人(包括