文档介绍：金融道德下金融法学论文
一、“金融道德风险论”的法理困境
“金融道德风险论”一旦被引入金融法学,就会凸显道德维度与法律思维之间的错位。所谓法律思维,就是法律思维方式,是指思考问题的立场和目的都符合法治精神。[10]以法律思维观察和分析金融市场,是金融法学最基本的知识特性。而一旦以法律思维审视“金融道德风险论”,便会发现其存在以下困境。
(一)“金融道德风险”存在定性难题
“金融道德风险论”在对“金融道德风险”的概念、类型及原因等进行分析时,往往顾此失彼。比如,梅世云提出“社会性道德风险”的概念,认为“社会性道德风险”有体制引发型、政策引发型甚至***引发型等几类。[11]那么,既然是体制、政策甚至***引发了风险,为何不能称之为“体制风险”、“政策风险”或“***风险”呢?即使这些风险也可以从道德维度进行解读,但把其他视角几乎全部纳入道德维度之下却有失偏颇。更明显的是,他认为,“法制不健全……也是形成金融道德风险的重要因素”[5],既如此,为何该风险不能称之为“金融法律风险”呢?因为金融市场会经常遇到法律跟进不及时或法律之废、立所带来的不利后果。再者,如果存在“金融道德风险”,也只能归因于道德,因为道德与法律有本质区别,而“若将一切道德的责任,尽行化为法律的责任,那便等于毁灭道德”[12](P402)。可见,此时“金融道德风险”面临难以定性的难题。
(二)防范和治理金融风险的法理依据难以确立
“金融道德风险论”努力从道德维度寻找防范和治理金融风险的法理依据。如果仅从表面现象看,金融风险的确与道德危机如影相随:随着金融市场多个交易环节资金链条的断裂,欺诈和不遵守契约的行为开始盛行,从而引发更大规模的金融风险,最终导致金融危机。但是,这并不表明,防范和治理金融风险的法理依据就包含在道德逻辑之中。事实上,个别或少数金融交易中的“败德”行为,即使在金融市场稳定时期也是存在的。而在此次世界性金融危机中,“大而不能倒”的美国华尔街金融巨头被认为是危机的始作俑者。但如果据此认为,危机源于这些金融大鳄的道德因素,那就会与事实明显矛盾。因为,“数十年来,美国‘华尔街’作为全球金融市场的中心和楷模,引领着世界金融市场的发展方向”[13]。这说明,人们一旦从道德维度追溯金融危机的根源,并期望以此确立防范和治理金融风险的法理依据,就会脱离事实。所以,当“金融道德风险论”试图从道德失灵中寻找防范和治理金融风险的法理依据、从而希望从对金融风险的道德批判中走向法律思维时,其结果只能是,对这种道德批判得愈猛烈,距离法律就愈远。
(三)金融法学难以自我证成
“金融道德风险论”一旦变为一种法学立场,就会使法律思维屈从于道德维度的叙说方式,不仅会造成金融法学知识特性的弱化,而且无法使金融法学完成自我证成。道德不能限定风险。风险与道德都是金融市场的一个侧面,道德并不基于风险而存在,风险也不会因为道德而出现。风险与道德具有同样的现实依据,道德不能作为一种必然的标准来限制或决定风险,风险也没有必然的义务体现该种道德。而风险之所以不会、也不能够固定、单一地指向某种道德,其与道德的主体性有关。道德主体的复杂性、多元性甚至利益的对抗性(源于社会分层),使道德分化为不同的观念体系,呈现出不同利益集团之间的利益冲突。此时,道德批判就只能成为道德批判者对其他道德主体