文档介绍：一、问题的提出
甲和乙订立房屋买卖合同,甲以约定的价格将其房屋卖给乙。合同生效后,甲将房屋移交给乙居住使用,但并未办理房屋过户登记手续。某日下暴雨时雷电将房屋击毁,问此时房屋的毁损风险由谁承担?
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”有人据此认为,我国立法采取的是“交付主义”,甲将房屋移交给乙居住使用即为《合同法》第142条所说的“交付”,在房屋交付以后发生的毁损风险应由买受人乙承担。笔者认为如此下结论值得商榷,在这一问题上至少存在以下两个理论问题:第一,关于“交付”含义的理解;第二,《合同法》立法采取的是否“交付主义”。
二、《合同法》中“交付”的含义
(一)法律意义上的“交付”
民法理论向来都承认,“交付”可分为现实交付和拟制交付。现实交付是指出卖人将其标的物的事实管领权转移给买受人,使标的物处于买受人的实际控制之下,由买受人直接占有标的物。①现实交付一般是指具体的、可以转移实际占有的物品的交付。拟制交付,是指出卖人将标的物的权利转移给买受人,以替代对实物的交付。拟制交付又分为简易交付、指示交付和占有改定。其中,简易交付是指在买卖合同订立前买受人已经实际占有标的物时,则合同一经成立即视为交付完成,此前买受人虽然占有标的物,但不享有所有权,合同成立时转移的只是所有权;指示交付是指在标的物由第三人占有的情况下,出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人,以此代替标的物的实际交付,这种返还请求权正是标的物所有权的体现;占有改定是指买卖合同约定,买受人取得标的物的所有权,但标的物在约定的期间仍由出卖人占有,此种交付中虽不转移占有,仅转移所有权,但仍能完成交付。可见,在上述三种拟制交付方式中,转移的权利就是标的物的所有权,所谓拟制交付,就是仅转移标的物所有权的交付方式。既然在法律上拟制交付是用来替代现实交付的,那么在法律效果上应该是等同的。因此“交付”的法律含义就应该包括“转移所有权”的内容,不能将“交付”仅仅理解为“转移占有”。从某种意义上讲,“转移所有权”对于交付的意义会更大于“转移占有”,因为仅“转移所有权”而不“转移占有”可以完成交付,但如果仅“转移占有”而不“转移所有权”,出卖人的交付义务就没有履行完毕,买受人对标的物的占有始终只是他主占有,没有达到买卖合同的目的。有学者就认为:“买卖之交付别样于借用、租赁,就在于买卖之交付是所有权的交付。”②《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条中的“交付”,不能仅从字面上理解为“转移占有”,还应该包括“转移所有权”的含义。
一般动产(指无需进行所有权登记的动产)所有权公示方式就是占有,如果没有特别的约定,交付、所有权转移和占有转移是三位一体的。但对于不动产和大多数特殊动产(指需要进行所有权登记的动产)而言,由于我国实行的是“登记要件主义”,要发生所有权转移的效力,必须办理所有权的变更登记手续,因此在交付的过程中,仅转移标的物的占有并不能完成交付。《合同法(试拟稿)》第168条第5项规定:“需要办理法定手续的,以办完规定手续的时间为交付的时间。”此后的《合同法(征求意见稿)