文档介绍：法学的好望角:
法与道德:情理法冲突及其解决之道
中南财经政法大学
张德淼
2012年10月
今天的主题是法学理论与实践中长期困扰人们的一个重大主题。法律与道德的命题向来无法回避,耶林曾将其称为法理学中的好望角,是任何一个想在法理学的海洋中徜徉的人都绕不过去的一个弯。
实际上,法学理论中类似这样重大又可称为永恒命题的并不多,下面一些可称重大,但有一些并不一定永恒:
一是法治与人治的冲突问题;二是权利冲突问题,包括公权与私权的冲突问题和私权与私权的冲突问题;三是价值冲突问题,特别是法的核心价值冲突;四是法与道德的冲突问题;当然还有一些受关注度较高的问题,如法与宗教,法与政治,法与经济,法与革命,等等。
社会生活中人们对这些问题的困惑与疑难,需要从理论与制度层面来思考与回答,也成为法学理论与实践中长期存在的热点与难点,很有意义和价值。所以,我今天选择其中之一,结合我的学****与研究,与大家共同探讨。
法与道德(情理法)冲突及其法治解决之道
一、历史与现实的实践难题:存在情、理、法的冲突
二、历史与社会中的情、理、法关系
三、法治解决思路及其理论基础
一、历史与现实难题:存在情、理、法的冲突
1、违法善行:大义灭亲等,亲人间的包庇;为救护生命而违法
2、合法恶行:实证主义的法律迷失:见死不救无法处罚;违俗婚姻
3、对上述两大难题,中外历史与现实制度中的解决方式
二、历史上与现实社会中情、理、法关系的一般思考
1、理想追求:天理、国法、人情的一致。天理人情国法的理论解释
2、现实:天理、国法、人情的大致吻合与局部分离
3、西方理论中表现为法与道德的关系,即实在法与自然法的关系
三、解决冲突难题的法治化思路及其理论基础
(一)解决思路
1、——一般法律与传统风俗****惯的冲突与解决
2、——当代西方的非犯罪化理论与实践:刑事法律与道德问题
3、——道德的法律强制:道德能被法律化吗?
(二)理论基础:法与道德关系的理论解说
中西方思想史上关于法与道德的主要争论:
1、法与道德是否密不可分?儒家与法家的区别;传统自然法学与早期分析法学的观点;当代哈特与富勒的论战;法与道德如何划分界限
2、法中道德的性质问题:法是最低限度的道德吗?
3、情理法关系的未来出路:立法与司法关注的焦点,法治还是德治
山西平遥 县衙大堂后院门楼及“天理国法人情”匾额
一、历史与现实难题:道德与法,情、理、法的冲突与以往的解决方式
何谓道德:人们关于善与恶、美与丑、正义与邪恶、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范与原则总称。
1、违法善行:
大义灭亲与亲人间的包庇;医生为救护生命而违法;普通司机为救人而闯红灯
2、合法恶行:
实证主义的法律迷失:见死不救无法处罚; 违俗婚姻是否合法
3、对上述两大难题,中外历史与现实的解决方式
孔孟儒家;法家。荀子与儒法合流
秦汉与隋唐法律中体现人道化与礼入于刑的制度变革;海瑞的解决之道
西方客观归责的现实案例产生的矛盾,与大陆法系国家的严格归责主义
英美法系国家的立法与司法解决;主要理论争论
海瑞定理评说:古代的司法解疑方式
窃谓凡讼之可疑者,与其屈兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄;与其屈贫民,宁屈富民;与其屈愚直,宁屈刁顽。事在争产业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也。(乡宦计夺小民田产债轴,假契侵界威逼,无所不为。为富不仁,比比有之。故曰救弊。) 事在争言貌,与其屈乡宦,宁屈小民,以存体也。(乡宦小民有贵贱之别,故曰存体。若乡宦擅作威福,打缚小民,又不可以存体论。)
这是著名的明代地方官员海瑞对司法裁判经验的概括和追求。1982 年黄仁宇在《万历十五年》中以此为证,说明传统中国“以熟读诗书的文人治理农民”,法律的解释和执行都以儒家伦理为圭臬。
二、中外历史与现实中情、理、法关系
(一)天理、人情、国法基本概念阐释
1、何谓天理?天理从字面看,乃“天之理”,是天然合理的道理或规律,具有某种客观唯心主义的“真理”性。正常意义上讲,天理与西方的实在法之上的自然法相近,NATRUE LAW,也称为自然之理,规律,因此与此更接近。神法也属此类,不应排除。所谓在天三尺有神灵,别做伤天害理之事。
中国古代社会中的天理,更多的是指某类固化的制度。其中,极端的天理人情观:宋明程朱理学提出:存天理,灭人欲。天理显然并非人欲,而是当时封建正统的纲常伦理,是统治者强加给人们的规章制度。理学认为人的欲望是祸源,应该彻底根除,而用三纲五常即伦理道德来约束人。这个显然束缚了人的自然欲求,也偏离了人们对正常的天理的理解。
我们今天所讲的理,是人之常理,通常是日常生活之理,以人性人情为基础而产生的一些人们做事的合理性预期与道理。包括生活中总结的经验、哲理与做事的逻辑或法则。
2、何谓人情
(1)何谓七情?《