文档介绍：论冲突法中法律选择的确定性与灵活性
[论文关键词]冲突法;法律选择;概念法学;自由法学;法律确定性;法律灵活性
[论文摘要] “概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。法律发展的整个历史就是交替赋予法律更多确定性或灵活性的历史。欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹,体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。欧美冲突法的发展历史表明,将灵活性置于比确定性更为重要的地位是当今乃至21世纪冲突法的发展趋势。
一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮
19世纪初期至中叶,欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”,以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”,而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时,不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”,仅得纯为逻辑的机械操作。例如,萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”,为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律,绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题,只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中,依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念,用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够,无须在“法条”之外另寻他求。
19世纪末叶20世纪初期,“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者,是指导未来法学的“导引之星”。因此,法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏,而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件,而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的,而且一旦它被制定出来,由于社会生活的变化,很快就变得过时了。因此,应该根据社会生活的变化,自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化,但同时亦不能忘却规范之本质,须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美,必有许多法律漏洞,绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充,而应从法律之外科学、自由地探求
“活的法律”加以补充。
“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于:(1)前者独尊国家制定的成文法,以法典为唯一法源;后者强调法律应为“科学之自由探索”,除法典外,实际社会生活中“活的法律”亦为法源,而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”;后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作,排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量;后者强调活的法律之探求,法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外,亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能;后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动,法官无须为价值判断;后者认为法学除理论的认识活动外,亦兼具实践的性格,包括评