文档介绍：从FIDIC文本及其争议评审约定在国内发生的案件
看争议评审应注意的法律问题
上海市建纬律师事务所朱树英
2009年8月3日
一、采用FIDIC合同文本及其争议评审约定在国内引起争议的情况及发展趋势
1、湖北省首例采用FIDIC合同文本引起的仲裁案件,因武汉仲裁委员受理前未经争议评审引起重大争议;
2、常州热电厂工程采用FIDIC合同文本并约定争议评审,发生纠纷后由于事先未约定评审专家而无法进行仲裁前的争议评审,致1200万美元的纠纷无法在伦敦商会提起仲裁;
3、目前国内法院普遍认为适用FIDIC合同文本,即便约定争议评审的前置程序,诉前未经评审不影响当事人行使诉权;
4、发改委等九部委联合下发的2007版政府投资基础设施工程《标准施工招标文件-通用合同条款》正式推出争议评审机制,北仲于今年3月1日正式试行《北京仲裁委员会建设工程争议评审规则》具有重大现实意义。
二、国内适用FIDIC文本及其争议评审约定应注意的法律问题
1、FIDIC文本的许多约定反映各国共同遵循的国际惯例,并符合工程承包的市场规律和成熟经验,尤其是争议评审机制成为有效减少仲裁或诉讼的成功经验。不少国内难以适用的约定正说明中国立法和市场机制不健全;
2、当事人选用或者变更适用FIDIC文本以及争议评审约定有其选择权,并不违反中国法律;
3、FIDIC文本与中国法律规定不同,但不违背中国法律的特殊约定,均应认定有效并应服从FIDIC文本:
(1)不同于我国监理制度的FIDIC文本中的工程师的地位、任命及其公正性,及对其行为的约束力;
(2)不同于我国现状的FIDIC文本中的预付款机制中,关于材料和动员预付款的不同设置、支付、用途、扣还等相关约定;
(3)不同于我国保修制度的FIDIC文本中关于工程质量缺陷通知期、以及履约证书与最终付款的关系;
(4)不同于我国法律的履约保证金规定的FIDIC文本中的履约保函;
(5)不同于我国建设工程施工合同示范文本约定,关于FIDIC文本中的索赔形式及期限;
(6)不同于我国法律规定的仲裁或诉讼的前置争议评审程序。
4、FIDIC文本的某些条款因不符合中国法律,违反中国法律法规强制性规定而无效:
(1)中国的法律、法规已形成关于建设工程的法律体系;(见附注1)
(2)中国建设工程法律体系的强制性规定;(见附注2)
(3)境外承包商未取得中国从业资质承包工程,其签订的FIDIC合同无效;
(4)发包商未取得施工许可证而先行开工,不必然导致无效;
(5)FIDIC文本约定未经工程师同意不得分包以外的三种分包(总承包将部分工程分包给不具相应资质的单位、地基和主体结构分包、分包单位的再分包)为中国法律所禁止,违者即便适用FIDIC文本,同样导致分包无效。
5、目前关于争端解决的前置程序约定不能成为提起仲裁或起诉的先决条件;
6、当事人有权约定仲裁机构,但不得约定不适用中国法律。
三、与国际接轨的争议评审制度