文档介绍：非法经营罪存在的问题与对策
非法经营罪是投机倒把罪这一典型“口袋罪”,是被1997年刑法分解之后的产物,本是刑事立法的重要进步。但是,相关单行刑法、各种司法解释的出现使之亦有“口袋化”趋势。同时,若一案无“违法所得”时,则在罚金适用上存在问题。笔者将对这两个问题进行分析。
案例:2013年6月起张某在自家车库无证经营商店卖日用品及香烟,同年7月被举报,案发后被扣押的香烟经鉴定全部为真品且价值9万元,但因其开始营业不久只卖出几盒香烟(因无账单无法确定具体盒数),张某构成非法经营罪毋庸置疑,但是其“违法所得”无法认定,该如何适用罚金?
由于在工作中遇到过此案,所以笔者有此开始对非法经营罪进行研究。
一、非法经营罪的渊源及现状

我国是农业大国,古代轻商思想严重,唐律中就有类似非法经营罪的规定“买奴婢、马牛、骡驴,已过价,而不立市卷,过三日,笞30;卖者,减一等。”后至《中华民国刑法》第三百五十五条第二款之规定:“明知前项商品(虚假商品)而贩卖,或意图贩卖陈列,或自外国输入者,亦同(判处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金)。” 1979年,我国第一部刑法诞生,虽然已开始改革开放,但经济体制仍然是计划经济体制,为了规范各种经济行为、维护社会经济秩序,于是将投机倒把罪入刑。那时的非法经营的犯罪行为一般都是按投机倒把罪处理的。1997年,投机倒把罪已不能适应经济形势的变化,经修改,非法经营罪作为第二百五十五条入97刑法。

非法经营罪,是指自然人或者单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百五十五条之规定:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
自其1997年入刑至今,已有一个单行刑法、十余项司法解释将相关行为纳入其调整范围,但是“处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的规定虽在实践中早已出现问题并未对之进行修改。综合分析笔者实习单位十年来实际案件,依《刑法》第二百五十五条第四项规定及相关司法解释处理的占此类案件的多数。
二、非法经营罪存在的问题
,口袋化明显
非法经营罪采用叙明罪状表述,并以前三项列举作具体规定,第四项兜底,一个“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为频繁扩张本罪的调整范围埋下伏笔。
非法经营罪入刑不到一年,1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》出台,将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇、扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处。随后的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等十余项司法解释更是将非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行,擅自经营国际及港澳电信业务,非法生产、