文档介绍：论刑法中被害人承诺
摘要:无论是在刑法理论上还是在司法实践中,被害人承诺理论都有着重要的研究价值。被害人承诺理论作为犯罪体系理论中的一个重要组成部分,欠缺对此的研究,将会损害犯罪理论体系的系统性与完整性。本文主要介绍了德国与日本的刑法中对被害人承诺理论的各种观点,引出争议的焦点,并对中国刑法中被害人承诺理论的根本问题做出了反思,提出了建议。
关键字:被害人承诺;体系地位; 正当化依据
一、概述
所谓被害人承诺,又称权利人承诺或者被害人同意,是指作为法益主体的被害人同意他人侵犯自己法益的情况。在以私法闻名的古罗马,法学家乌尔比安的《学说汇纂》第 47 卷中,有这么一句话:“以被害人的意志所产生的,不是不法的”。这是关于被害人承诺概念的最早论述。后演变为“经承诺的行为不违法”的法谚。目前在德国、法国、意大利、日本等国的刑法理论中均有论述,只是观点不尽一致。随着社会生产力的发展,市场成为了配置有限社会资源的主要方式,对个人主体地位的尊重和保护是市场经济健康有序发展的重要保证,因此,人的价值和对人的追求自我发展的权利的保护越来越成为人们的共识。法律上,各国宪法都把对行使自由人格权利的保护纳入到法律规定中,被害人承诺理论也因其尊重人格自由而得到了重视。
二、被害人承诺在德、日的发展状况
德国与日本作为欧陆法系的主要代表国家,其刑法理论中,对被害人承诺的相关问题皆有所论述。
(一)立法现状
在德国刑法中,被害人承诺在法理上一般被视为超法规的违法性阻却事由。麦兹格认为,被害人承诺之所以能够阻却违法,是因为被害人主动放弃了对自己有权处分法益的刑法保护权,把被侵害性变成了主动允许性,加害行为在得到国家的明确承认或者默示许可后,即具有了正当性;如果承诺符合刑法的目的就成立阻却违法性事由,否则加害行为人就要承担相应的刑事责任。德国刑法第226条规定,“被害人同意之伤害行为不处罚,但以行为不违背良好风俗为限”。
在日本刑法中,并没有直接规定被害人承诺作为违法性阻却事由。对于被害人承诺能否成为独立的正当化事由,西元春夫教授认为:“被害人的承诺,在刑法上虽没有规定,但在一定限度内排除认定行为的违法性”。从日本刑法典分则的规定看,被害人承诺主要包括以下几种情况:第一,对犯罪的成立与否没有影响。如刑法第176条后段的强制猥亵罪和第177条后段的强奸罪中,不满13周岁的被害人的承诺对可罚的违法性没有影响。第二,被害人的承诺只不过是刑罚的减轻事由。如刑法第202条的同意杀人罪。第三,同时阻却行为违法性和构成要件符合性。如刑法130条中的侵入住宅罪中居住者的承诺和第235条的盗窃罪中财物的所有者的承诺。
(二)德、日被害人承诺理论的比较
日本刑法与德国刑法同为大陆法系的代表,两者之前的关系可谓是源远流长。首先,日本刑法学受德国刑法学影响较大,日本后期制定的新刑法就是以德国刑法为蓝本。其中受影响最大的就是犯罪论的构成体系,这就为日本刑法学的发展奠定了基础。接下来,随着日本刑法学的发展,以及重要的历史因素,在二战以后,两个国家的刑法学发展理念发生了不同的变化。经历二战后,德国的目标是社会的法治国家思想,而日本则指向基本的人权思想。所以两个国家在刑法学理论上产生了许多的不同:
第一,在犯罪论中,关于违法性的认识,德国强调考虑人的主观要素,将行为的无价值、结果的无价值作为问题。但是日本却尽可能地减少以行为人的主观方面作为判断基础,而是将客观结果的意义作为违法性考察的根据。第二,关于是否在构成要件符合性的问题上考虑规范性要素。德国主张将认定对于法益的侵害作为规范性要素考虑;而日本则认为刑事立法不可能包括全部的规范性要素,所以日本学者比较主张尽可能地使用记述的要素。第三,德国刑法中经常出现将道德内容作为构成要件的条文,因为德国是以建设法治社会为理念,但是日本学者大多却不能认同。
三、被害人承诺在刑法中的体系地位及正当化依据
被害人承诺理论在刑法中具体的体系地位决定了其理论的本质及性质,因此在研究此理论时必须先理清这一根本性问题。由于德国与日本刑法理论的诸多不同,导致在被害人承诺问题的发展上,两个国家也存在着差异。其根本性的差异在于行为无价值论与结果无价值理论的立场。首先,在德国,刑法学者将行为作为犯罪的本体来考虑,关于违法性的考察也是围绕行为来进行的,尽可能地考虑人的主观方面的因素。而日本学者对此的发展是朝着结果无价值论的方向进行的。其次,就是被害人承诺违法性阻却的依据不同,德国学者主要主张法律行为说、利益放弃说、利益欠缺说、放弃刑法保护说以及利益衡量说。日本刑法学理论的发展确实是站在大部分德国的刑法学说上的,但是日本因其主张结果无价值,在对被害人承诺阻却的依据上则更为精简。在被害人承诺犯罪构成的地位上,虽然存在许多争