文档介绍：山东大学
博士学位论文
论法律的基本必为性规范
姓名:钱锦宇
申请学位级别:博士
专业:法学理论
指导教师:谢晖
20080520
中文摘要基本必为性规范�氨匦胱袷胤�伞��汀氨匦胫撇梦シā��是任何特定法体系的规范性根基。为了阐明这~点,有必要从规范法学的学术立场,运用逻辑实证和客观描述,对基本必为性规范的规范性语词、基本必为性规范在整个特定法体系中的逻辑地位及其实效生成问题进行研究。研究法律的基本必为性规范,首先需要认真对待的是规范性语词。因为,现代逻辑学理论认为,道义模态和道义语词是把握、理解道义逻辑�蚬娣堵呒�的关键所在。而法律规范是最典型的规范逻辑。正是规范性语词赋予了规范性语言以规范性或行为指示性。在汉语法律文本中,人们对于法律规范性语词“应当�汀氨匦�的使用,存在巨大的混淆。事实上,“必须’’与“应当’’具有三个显著区别:首先,二者在语义上具有一定差异:其次,在设定法律义务时,规范性语词“必须�搿坝Φ薄�存在功能性差异;最后,在建构法律规范秩序时,规范性语词“必须�搿坝Φ薄���存在价值性差异。因此,“应当�诹⒎ㄖ形薹ㄈ〈�氨匦�,相反,由于规范性语词“应当’’在法律文本中既可以用来设定强式义务,又可以设定弱式义务,因而具有极大的模糊性,并有可能导致法律义务的履行成为一种或可选择的行为。因此,在立法过程中,有理由认为必须在严格区分“必须”与“应当’’的基础上,建构不同强度的义务性规范,从而满足法律语言确定性和准确性的要求。另外,分析美国宪法中的规范性语词“���的立法表述及功能,有利于我们以一种比较的视角来认知法律规范性语词在立法表达中的运用,以及法律必为性规范的逻辑地位和功能。基本必为性法规范“必须遵守法律”在特定法体系中具有无可替代的逻辑地位。这种显要的逻辑地位就表现在,它是任何特定法体系获得逻辑自洽性的必要条件。这是因为,“必须遵守法律’’不仅是凯尔森的基础规范的核心要素与哈特的初级规则的基本要素,也是承认规则与初级规则的连接点。整个法律体系的效力,均源自基本必为性法规范“必须遵守法律”。法律的效力意味着法律的存在,因此,基本必为性法规范“必须遵守法律�厣娴教囟ǚㄌ逑凳欠翊嬖诘奈侍狻U�腔�谝陨霞阜矫娴脑�因,可以认为“必须遵守法律�翘囟ǚㄌ逑抵械氖滓9娣丁6��陨淼男ЯΓ�蚴�由法律作为社会的制度性事实这一理论得以证立的。基本必为性法规范“必须遵守法律�氖敌В�婕暗氖窍质瞪�钪腥嗣嵌苑�勺�山东大学博士学位论文
律约束力,则来自于另外一个基本必为性规范——“必须遵守法律�T谡飧鲆庖迳希�守的问题。首先要指出的是,在内容上或形式上不符合某些道德标准的“法律���然具有法律的性质。尽管拉德布鲁赫公式试图调和法律的道德性与安定性的矛盾,但是从德国柏林墙枪击案和美国普利西诉弗格森案的分析来看,拉德布鲁赫公式所固有的价值原则,存在着巨大的不确定,因此它在司法过程中所能够发挥的作用是具有局限性的。另外一方面,现代法治理念要求法律具备某些形式合理性。但是,这并不否认不具备这种形式或程序合理性的法律也具有法律效力。中国古代的概括性禁律就是很好的例子。尽管存在极大而模糊性或不确定性,但是概括性禁律仍不失为中国古代法体系的一部分。其实效的生成途径和作用,是在司法过程中,用于建构疑难案件审谳的法律推理大前提。而对于司法实践而言,概括性禁律提供了司法擅断的“合法性�依据,并对礼教秩序和皇权起到补充性维护的作用。在谈论基本必为性规范“必须制裁违法�谔囟ǚㄌ逑抵械穆呒�匚皇保�紫纫�面对的是法律的“强制力�勰钊趸�奈侍狻R蛭#�绻�恐浦撇貌皇欠�傻谋局侍�征的话,那么“必须制裁违法�魑;�颈匚P怨娣兜暮侠硇跃鸵J艿街室伞F涫担�法律“强制力”观念弱化的主张是值得商榷的。原因在于:首先,主张法律“强制力�观念弱化的学者只是一部分;其次,宣布无效也是一种制裁�撇檬嵌匀嗣悄持掷��的剥夺�辉俅危��靥岢龅姆�傻摹澳谠诠鄣恪辈⒉痪哂行睦硌У挠辛χС牛���仅是一种理论研究者的视角和姿态;最后,包括哈特自己在内的多数学者都不否认法律强制的重要性。由此可以认为,法律“强制力”观念弱化理论,只是一个法律帝国的乌托邦。另外,证明基本必为性法规范“必须制裁违法’’的逻辑地位,还要考察凯尔森的规定制裁的主要规范与设定义务的次要规范之间的关系。由于法律的目标是秩序与自由,要达到这种目的,法律的主要手段不是制裁,而是以这种制裁为最终保障的指引和规范。强制性制裁只是最后的措旌。因此,在一定意义上,次要规范并非包含于主要规范之中,而是二者具有相对的独立性。由于法律的实效是法律效力的条件,因此,基本必为性规范“必须制裁违法”为法律强制力的运用提供了最基本的法律依据,确定了作为整体的法体系的实效得以生成的规范要件,即为法体系存在条件的