文档介绍：论间接正犯实行着手 摘 要:间接正犯实行的着手是实行行为着手的一种特殊形态,故
对此问题的研究既应以实行行为着手的一般理论为依据,还必须充分考虑其特殊性。以实行
行为着手的一般特征为依据,同时对间接正犯的特殊性进行深入分析,结合刑法的谦抑主义
精神,可以得出间接正犯的着手应采纳“被利用者说”的结论。
关键词:间接正犯;实行行为;着手。
间接正犯实行着手问题是一个在刑法学界备受争议的问题,而对此问题的研究不仅具有
重要的理论价值,更具有重大的实践性意义。
一、间接正犯实行着手的理论争议。
理论界关于间接正犯实行着手的主张主要有以下几种:
“利用者说” ,该观点认为行为人开始实施利用或诱致他人的行为时, 就是间接正犯的着
手。由于间接正犯的正犯性,被利用者的“行为”仅仅是间接正犯犯罪当中的一种中间现象
或“中介”,其不能称作实行行为。 因此, 间接正犯的实行着手也就只能存在于利用者的利用
行为中。日本学者大冢仁教授认为: “诱致(利用)行为中包含着某种现实的危险性。既然是
实行行为, 诱致行为也应该与一般的实行行为一样, 必须包含着现实犯罪的现实危险性。 ”[1]
该说得到了日本理论学界的广泛支持, 台湾多数学者也支持 “利用者说” ,我国大陆学者陈兴
良教授也赞成该说。
“被利用者说” ,即被利用人开始实施危害行为之时才是间接正犯的实行着手。 该说认为,
在间接正犯的场合,利用者的利用行为由于无法形成对法益侵害的现实危险性,多只是犯罪
的预备行为,只有被利用者现实进行的身体动静,才是间接正犯的实行行为。所以,也只有
被利用者开始进行作为被利用的工具的身体动静时,才能认定为间接正犯的着手。弗兰克认
“
为: 间接正犯是利用中介者进行犯罪的形态, 因此,其实行的着手不能早于中介者的着手。 ”
[2] 该说得到了日本的判例、少数学者及德国通说的赞同。
“个别化说” ,此说认为在一般情况下, 以利用者开始实施利用他人的行为时, 即为间接
正犯的着手;而利用有故意的工具的间接正犯则以被利用者开始身体活动时,即为间接正犯
的着手。
“利用者说”完全没有把握间接正犯的实质和特征,也没有理清实行行为着手的一般理
论。把利用人开始利用的行为牵强附会地理解为间接正犯的着手,实难具有说服力。而“个
别化说”试图根据间接正犯的具体情形进行实行行为着手的个别化分析,这种思路虽然符合
具体问题具体分析的方法论,对间接正犯实行着手有了更深刻的认识,但是其缺乏理论的一
贯性,破坏了实行行为的统一性,也不足可取。相比较而言, “被利用者说”更具有合理性,
下面将从不同的方面进行阐述。
二、“被利用者说”之论证。
(一)“被利用者说” 符合实行着手的一般理论间接正犯的实行着手, 是实行行为着手的
一种,其应当符合实行行为着手的一般理论。实行行为的着手是指行为人基于犯罪的故意,
开始实施刑法分则规定的具有法益侵害的紧迫危险性行为。 “被利用者说” 符合实行行为着手
的一般特征。
1. 从主观方面考虑,对于着手实行犯罪的人来说,其意志是以直接实施犯罪为目的,并
且已经通过客观实行行为的开始充分表现出来,而不同于此前预备实行犯罪的意志。犯罪预
备反映的主要是行为人预备实行犯罪、为实施犯罪创造各种各样便利条件的故意。至