文档介绍：司法解释“立法化”现象探微上
摘要:由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制等方面因素的综合影响,近年来的司法解释日益呈现出“泛立法化”的趋势并成为司法解释的基本模式。解释程序的主动性、解释内容的创制性与解释方式的专断性等是司法解释立法化的主要特征。司法解释的“立法化”虽然能够在一定程度上弥补现行法律之不足,但却无法证成其正当性与合理性,并且没有实现其完善法制、维护法制统一、指导法律实施以及增进社会正义的预期目标。
20世纪80年代以来,司法解释在我国得到了空前的发展,其地位和作用甚至已经成为法官审理和裁判案件最基本的依据。最高人民法院也由原来单纯地、就事论事式地解释某一具体的法律条文,向越来越经常性地对法律文本进行系统性甚至是整体性解释的方向拓展。其性质已不再属于对法律条款的文字含义和文字表达的技术性阐释,而是逐步扩大到整个法律文本,最后演变成脱离原有的法律文本甚至文件系统所指向的法律调整框架和调整范围的“准立法行为”,形成了最高人民法院这样“一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权”的奇异景观,[1]最高人民法院也因此而成为除全国人大及其常委会和国务院以外的“第三立法部门”。无论是从数量、涉及的范围还是从在司法审判中的地位看,最高人民法院的司法解释都可以被视为除法律、法规和规章以外的最重要的“法源”。它不但可以规定源法律所未规定之事项,而且还可以改变源法律的规定。司法解释的“立法化”或“泛立法化”现象已经成为我国司法解释的一个基本特征和普遍趋势。然而,这种现象本身并非不证自成地具有其天然的合理性与正当性,它理应引起学界的关注并予以适当的回应。
一、司法解释“立法化”的表现
司法解释是我国特有的一个法律概念。通说认为,司法解释是指国家最高司法机关在适用法律解决具体案件时,对如何应用法律所做出的具有法律约束力的阐释和说明,包括“检察解释”和“审判解释”。[2]按照通常的理解,所谓立法是指国家立法机关依照法定的程序制订、修改、废止法律的活动。[3]立法的基本特征可概括为:(1)立法是立法权行使的结果,属于立法机关的职责;(2)立法是一种创制法律规则的活动;(3)立法所创制的规则具有普遍的拘束力;(4)立法在原则上不得溯及既往。一般认为,判断某一行为是立法活动还是行政活动或司法活动并不在于行为的主体,而在于行为的内容。因此,如果我们不是过分拘泥于“立法”的概念,而是着眼于内容,那么,只要某一行为是为了一般性地确定抽象的行为规则,不管采取该行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他的组织,都可以视为是在行使立法权,属于立法的范畴。[4]
当我们使用“立法化”、“泛立法化”或类似的语词描述司法解释运作的实际状况时,这就意味着司法机关在行使这种由审判权派生的“适用、解释法律的权力”,进而对法律文本进行阐释、说明甚至上升到创立法律未曾明确的事实范畴和行为规则时,已经超越了司法权本身,具备了立法活动的实质内容和立法活动的外观结构,而演变为一种实实在在的立法行为或“准立法”行为,其权力基础也不再是司法权,而是立法权。以“解释”、“规定”的形式出现的司法解释自不例外,即使是应下级法院或相关机构之请示,针对个案所为的以“批复”、“函”等形式出现的解释,在标题中也往往是以问题、性质命名而加以“类型化的处理”,[5]因而