文档介绍：******的司法解释出台了,解决了久拖不决的数额标准问题,但是司法实践中的问题总是立法和司法解释无法穷尽的,因此解释出台之后,旧的问题解决了,新的问题又来了。产生的原因一方面是司法实践中很多问题司法解释难以穷尽,另一方面司法解释本身面临再解释的问题,正如证据法学家特文宁所言,“对于理解真实世界来说,语言是一面必不可少但又容易造成扭曲的镜子”,司法解释的用语需要再解释。
    本文结合司法实践,对这个刚出生的《******司法解释》(以下简称《解释》)的八大疑问,立足了该司法解释本身,结合刑法理论、最高法院权威人士的解读、新闻发布会的精神,进行剖析释疑,以利于司法办案。
问:只有部分数额属于“其他严重情节”,能否全案法定刑升格?
   按照《******解释》规定,一般的受贿20万元以上不满300万元的为数额巨大,但是具有(1)多次索贿的;(2)为他人谋取不正当利益,致使公共财产国家和人民利益遭受损失的;(3)为他人谋取职务提拔、调整的,数额在10万元以上不满20万元就认定“其他严重情节”(解释第二条)。同样,数额特别巨大和情节特别严重也存在这样的情况。
   比如,行为人受贿19万元,只有其中5000元是为他人谋取职务提拔的,那么全案认定为“其他严重情节”吗?
  释疑:可以认定全案升格,对于其他没有特殊情形的数额在量刑时酌情从轻。理由之一,从法理上来说,属于情节加重犯,之所将这几类特殊情况作为法定刑升格的条件,就是要体现从严打击,最高法院法官在发布会上的解读也指出,之所以将“职务提拔、调整”作为特殊情况列举,就是要整治***,体现从严治吏,坚决打击买官卖官之风;理由之二,从文义上解释,司法解释用语是“有下列情形之一”,既然如此,只要有其中一种情形即可升格,至于多和少,并没有特别要求;理由之三,从体系解释的角度说,刑法中的其他罪名及其其他司法解释,对于情节加重犯,均是规定只要具有这种情形即可升格,而不问多少。比如,行为人实施三次抢劫,只要其中有一次入户抢劫,全案就升格为十年以上,没有入户的两次量刑时从轻考虑。而且,解释中的另外两种情形“(1)多次索贿的;(2)为他人谋取不正当利益,致使公共财产国家和人民利益遭受损失的”显然具有一次就够了,比如行为人十次受贿其中“索贿三次”,就属于多次索贿,如果不认定升格就直接违反司法解释规定,同样十次受贿中有一次导致重大损失比如人员伤亡或者安全事故,这种情形难道还要求其他九次都发生事故才法定刑升格吗?理由之四,从实践操作的角度来说,如果不采取笔者主张的观点,必然无法操作,有人说采用百分比,比如十笔受贿中要有五笔以上是为职务提拔才能升格法定刑,但是这样做一方面没有依据,另一方面为什么不是60%还是70%?而且这种百分比对于司法解释中的第1、2项没办法适用。
  问:“多次索贿”、“向三人以上”如何理解?
   如前所述,“多次索贿”的作为情节加重,这里的多次当然是指三次或三次以上。这里有两个疑问:其一是有无时间限制?其二是多次是针对一人还是多人?对于前者,盗窃、毒品等司法解释一般要求两年内,但是这次司法解释没有限定时间,因此,原则上不需要时间限定;对于后者,苗有水副庭长解释说要具体问题具体分析。对于司法实践来说,这里的“具体问题具体分析”就非常麻烦了。
  释疑:可以是针对同一人也可以是不同的人,与场所等所谓的具