文档介绍：竞业禁止,有二种形式,一是法定竞业禁止,是当事人基于法律的直接规定而产生的竞业禁止义务;另一为约定竞业禁止,为当事人基于合同的约定,可以是民事合同或劳动合同,而产生的竞业禁止义务。本文探讨的只限于法定竞业禁止,主要是法定竞业禁止的基本内容以及现行立法中有待进一步完善的地方。
竞业禁止,从语义上看,为不得从事竞争性的营业。具体说,是指义务人不得自营或为他人经营与其任职或原任职企业相同或类似的营业。如果竞业禁止的义务是基于法律规定而产生的,即为法定竞业禁止。它有下列特点:(1)义务人是特定的, 是依法律规定负有竞业禁止义务的相对人,一般为担任一定职务的人员;(2 )所禁止的“业”是特定的,是与义务人任职企业相同或类似的业务,并非所有业务;(3 )竞业禁止的时间是固定的,为义务人任职期间;(4)义务的法定性,即没有法律的规定,也就没有当事人的竞业禁止义务。
法定竞业禁止最早规定于我国的《中外合资经营企业法》,以后在《公司法》、《合伙企业法》、甚至在《刑法》中也有规定。具体是:《中外合资企业法》第四十条第三款;《公司法》第六十一条第一款、第一百二十三条第二款、第六十三条、第七十条、第二百一十五条;《合伙企业法》第三十条第一款、第七十一条;《刑法》第一百六十五条。
上述法律规定了竞业禁止的基本内容:一是竞业禁止的义务主体;二是禁“业”的内容;三是法律责任。尽管在竞业禁止方面已形成一个较完备的法律体系,一定程度上保护了参与竞争的市场主体的合法权益,但从近年来的经济实践来看,法定竞业禁止在下列方面仍有完善的必要。
一关于法定竞业禁止的义务主体
法定竞业禁止的义务主体即承担竞业禁止义务的人员。我国现行法定竞业禁止的义务主体有:(1)中外合资经营企业的总经理、副总经理;(2)有限公司及股份有限公司的董事、经理;(3)国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理;(4)合伙企业的所有合伙人。上述人员的禁“业”时间既可以发生于公司营业阶段,也可以发生于公司准备营业阶段或试营业阶段,还可以发生于公司暂时中止营业阶段,也就是说,竞业的时间限于任职期间。至于卸任后,上述人员是否仍负禁“业”义务?我们认为,只要卸任后从事竞争营业没有利用原公司财产、信息或机会,就不会违反竞业禁止的义务。另外,在我国,作为市场主体的企业除了中外合资经营企业、有限公司、股份有限公司、合伙企业外,还有其他的企业类型,如全民、集体所有制企业以及股份合作制企业、私营企业、独资企业。对于这些企业的经理、负责人是否应立法课以竞业禁止的义务?笔者认为,规定竞业禁止的立法目的无非是保障企业的高级管理人员能克尽职责,一切从公司的利益出发,同样,公司利益也为其经营行为的终极目标。有了竞业禁止的义务,他们就不能自己经营或为他人开展同类的经营,与任职企业进行竞争,不得利用职务之便谋取私利,从而也就不会发生自己经营或为他人经营的企业与任职企业的利益冲突。现行国有企业出现的大面积亏损,固然有各种原因,但原因之一就是有的国有企业的负责人利用职务之便,把本企业的盈利业务交由自己的公司或其亲友进行经营,或者在自己设立的公司或兼职的其他公司中利用其掌握的本企业的商业秘密,与本企业进行竞争。因此,立法上扩大竞业禁止义务主体的范围,让全民、集体企业以及股份合作制企业、私营等企业的经营或负责人承担竞业禁止义务,对于有效地防止国有、集体资产的流失,实现竞争的市场秩序都是非常必要的。
二关于法定竞业禁止的内容
法定竞业禁止的内容是指义务主体所负担义务的范围,即不得经营哪些业务。义务主体在任职期间禁止经营的业务是:
(1)不得自营与所任职企业相同、类似的营业。
自营即为自己经营,包括为自己独资或参股的企业经营。因为董事、经理、合伙人为企业的高层管理人员,拥有管理公司或企业事务的权利,整个企业的决策、业务的执行均依赖于他们的敬业、尽责的工作,他们应当忠心履行职责,维护公司利益。而且,由于职务的关系,他们直接掌管或知悉本公司商业秘密。因此,如果允许他们自行从事同类营业,将有可能利用职务之便利,或利用因其职权获得的商业秘密来与公司进行竞争,以谋取私利,从而损害公司的合法权益,这当然为法所不许。
(2)不得为他人经营与所任职企业相同、类似的营业。为他人经营,是指为自己不是出资者但却从中获取经营报酬的企业经营。为自身利益经营,法律要禁止,为他人利益,法律也仍然禁止,道理还是可能损及企业利益,有违其对任职企业所负忠实义务。
这里,最关键问题是如何认定“相同或类似的营业”,即如何确定义务主体所兼职的相关企业与所任职企业的营业相同或类似?按笔者的理解,所谓的“相同或类似的营业”,应是指该企业营业执照上所载的营业范围,并包括其已经着手筹划或者暂时停顿的业务。如果相关