文档介绍：论罪刑之该当性
刘军收稿日期:
基金项目:本文系教育部人文社会科学规划基金项目“罪刑该当与量刑规范化研究”(09YJA820042)和山东大学自主创新基金杰出青年培养项目“被害人参与量刑的理论与实践”(2010SHJQ003)的阶段性成果。
作者简介:刘军(1972-),男,山东济宁人,山东大学威海分校法学院副教授、法学博士、法律系主任。
(山东大学威海分校法学院,山东威海 264209)
摘要: 如何对待该当性是不同刑罚理论相互区隔的核心密码,但是,该当不仅指面向过去的惩罚还应包括面向未来的奖赏,以期在正义的范围内更大程度地影响人的社会行为模式。罪刑之“该”即刑事责任的有无,此为启动刑罚权之前提;罪刑之“当”即刑事责任的大小,此为刑罚配置之标杆。刑罚既不是为了惩罚而惩罚,也不是为了宽容而宽容,刑罚的价值端在于:一个人因其所作所为而受罚,社会上每一个人的自由度得到有效增加,社会却因之而更加安全。
关键词: 该当性;该当性因素;罪刑该当
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在我国司法实践中,常常并存两种相反的倾向:一种是,以刑法条文马首是瞻,不敢越雷池半步;另一种是,各种司法“创新”不断出现,大有突破刑事法治的倾向。但二者的共同根源都是没有深刻理解刑法之内在本性与外在之定在。[[]“刑法是一种绝对命令”[J].东岳论丛,2010,(2).
]183 正义是社会制度的首要价值[[][美]约翰·[M].何怀宏等,:中国社会科学出版社,1988:3.
] ,但却不是社会制度的惟一价值。这样一种判断为该当性理论提供了理解与重构的线索。
一、该当性之原初蕴涵
该当性(Desert, Deservedness)的概念原本指渊源于报应主义的论证刑罚之均衡的理论。[[][美]安德鲁·冯·——对罪犯量刑中的该当性与危险性[M].邱兴隆、胡云腾,译. 北京:中国检察出版社,2001.
]33 Desert一词通常被理解为应得的奖赏或惩罚,这是一种正义理念,因为正义的经典表述即是“使每个人获得其应得的东西”。[[][美]E. ——法哲学及其方法[M].邓正来,:中国政法大学出版社,1999:264-265.
] 而按照汉语的解释,“该”是指应当、理应如此,或者表示根据情理或经验推测必然的或可能的结果;[[]现代汉语词典[K]. 北京:商务印书馆,2005.
]435 “当”是指应当、相称。[5]270 无论是“该”、还是“当”,都有应当之意,所以该当就是指应当,但是“当”还有相称、相当之意,因此,该当就是应当以及相称。因此,将Desert翻译成该当是十分恰当的。在刑法语境内,所谓该当就是指依据主体行为的性质、严重性程度以及考虑主体的内部素质和外部环境而应得的和相称的奖赏或者惩罚。该当性不但是区别是否获得奖赏或承受惩罚的正义性标准,同时,也是刑罚与其他强制性惩罚措施相区别的指标,正是因为刑罚这一不利后果的严厉性,是否应当以及如何相称才显得如此重要。
虽然该当性的概念渊源于报应主义的刑罚理论,然而如何对待该当性的问题已然成为不同刑罚理论相互区隔的核心密码。“任何刑罚理论的核心元素就是如何对待该当性(desert)的问题。”[[] Lloyd L.