文档介绍：2012年国家司法考试
《刑法》基础复习资料
序言
就刑法的复习来说,可供利用的复习资料有三个,即历年真题、基础理论讲义与法条。如何充分、有效地利用上述三个材料,是我们复习好刑法的基本保证。
一、合理利用历年真题
【经典考题】(T20080206)甲、乙上山去打猎,在一茅屋旁的草丛中,见有动静,以为是兔子,于是一起开枪,不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上,只有一个弹孔,甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样,无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为,应当如何定性? D
、乙分别构成过失致人死亡罪 、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪
、乙构成故意杀人罪的共同犯罪 、乙不构成犯罪
解析: 本题考点与思考路径如下:
、过失与意外事件的区分。甲、乙两人没有认识到人的存在(“以为是兔子”),所以不成立故意杀人罪;甲、乙两人的行为发生在山上茅草屋旁边(“在一茅屋旁的草丛中”),行为人应该认识到有人的存在,所以不成立意外事件,而是过失行为。即本题中甲、乙两人的行为都是过失行为。
。过失实行行为只有导致实际的侵害结果才能成立犯罪(过失犯罪属于侵害犯),即必须证明其过失实行行为与实害结果之间存在因果关系。我国刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪,过失行为之间不可能成立共犯,所以对甲、乙两人的行为应该分别认定,相应地,也就不能适用共同犯罪中的“部分实行全部责任”原则。即本题需要论证究竟是甲还是乙的行为导致了被害人死亡的结果。
。本题中根据疑罪从无、疑罪从轻的原则,甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系。如果认定任何一人或者两人的行为与死亡结果之间存在因果关系,那么证据的证明力都达不到排除合理怀疑的程度,存在冤枉无辜的可能性。
本题结论就是:甲、乙两人的过失行为与死亡结果之间在法律上不存在因果关系,不成立犯罪。
注意以下关联考点:
、乙两人都射中了被害人心脏等致命部位,即两人的行为都是能独立导致被害人死亡,则两人的行为与死亡结果之间都有因果关系(即二重的因果关系)。甲、乙两人则分别成立过失致人死亡罪。
、乙两人合作,共同过失行为(即一个过失行为)导致被害人死亡的,两人的行为与死亡结果之间存在因果关系,两人成立过失致人死亡罪,属于共同过失犯罪(注意:不是共同犯罪,也不需要认定为共同过失犯罪,按照各自的行为分别定罪处罚)。
、乙两人发现草丛中猎物旁边还有小孩,仍然开枪,结果导致小孩死亡的:
(1)在甲、乙两人存在共同故意的情形,无论谁导致了结果发生,无论能否查清谁的行为导致结果发生,根据“部分实行全部责任”原则,两人都成立故意杀人罪(既遂)共犯(间接故意)。
(2)在甲、乙没有共同故意的情形,如果查清由其中一人导致死亡结果发生的,分别认定为故意杀人既遂与未遂;如果两人行为竞合在一起都能独立导致死亡结果发生的(即二重的因果关系),两人都成立故意杀人罪(既遂);如果无法证明是谁的行为导致结果发生,但能证明由一人的行为导致结果的,由于存在故意杀人罪的实行行为,两人成立故意杀人罪(未遂)。
、乙的行为导致重伤结果,具体情形与结论参照上述原则。只是要注意,在同时故意伤害的情形,如果仅导致一个轻伤,能证明由一人行为导致,但不能证明具体是谁导致,则甲、乙无罪(故意伤害轻伤的未遂不受处罚
)。
二、法条利用:加重情节是出题点,与其他犯罪的关联点是直接命题点
三、刑法理论:新旧理论在司法考试中的妥协
(一)掌握不同学说
(二)新旧理论的取舍
,考试角度特殊
例如,牵连犯中牵连关系的认定。按照传统理论的观点,既要求客观上存在牵连关系,还要求主观上也具有牵连关系;否则不成立牵连犯。例如一年前甲为了狩猎盗窃枪支,一年后为了抢劫银行使用该枪支的,不成立牵连犯。但是,如果乙为了杀人而盗窃枪支,进而杀人的,则成立牵连犯。
但是司法考试的采取了不同的观点,即成立牵连关系,不仅要求在客观上、主观上能认定牵连关系,而且这种关系在社会生活中还必须具有通常性:从经验法则上判断,具有牵连关系的两个行为具有极高的并发性。例如,非法侵入住宅杀人的,成立牵连犯;但非法盗窃枪支后杀人的,不认定为牵连犯(虽然枪支经常用于杀人,但盗窃枪支并不是杀人的通常手段行为)。
第一章刑法概说
第一节刑法的概念、性质、任务和机能
一、刑法的概念
刑法是规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚)的法律规范的总和。
立法史:,;1997年3月修