文档介绍：实施新刑法有关“正当防卫”的法学思考
[内容摘要]新刑法实施以来,仍然存在混淆正当防卫与防卫过当、或者不法侵害的界卫权存在不同的认识。如何统一认识呢?一、明确正当防卫的适用范围,即界定正当防卫所制止的不法侵害,必须分析不法侵害的特征和正当防卫的性质、功能及其发展趋势;二、认定正当防卫的必要限度,应按照新刑法放宽正当防卫的必要限度;对防卫者采取宽容态度;公正地评判是否明显超过必要限度造成重人损害;三、特殊防卫权的适用范围,不是无限的,而是有限的。公民行使特殊防卫权,必须在制止不法侵害所必需的前提下,才不受防卫强度的限制。
[关键词]正当防卫范围、正当防卫限度、特殊防卫权
为了保障公民的正当防卫权利,新刑法对原刑法规定的正当防卫作了重大修改,明确规定了正当防卫的概念,扩大了正当防卫的适用范围,放宽了正当防卫的必要限度,不仅有利于鼓励公民敢于同不法侵害作斗争,而且有利于司法机关正确处理正当防卫案件。但是,新刑法实施以来,仍然存在混淆正当防卫同防卫过当或不法侵害的界限。究其原因,除了有的源于司法不公之外,主要是对正当防卫的适用范围、必要限度和特殊防卫权存在不同的认识。现就这些问题进行初步探讨,以发表我个人之浅见。
一、关于正当防卫的适用范围
新刑法第二十条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任o”根据这一规定,正当防卫的实质是制止不法侵害。如果没有不法侵害,也就不存在正当防卫。因此,如何界定不法侵害,即明确正当防卫的适用范围,是正确认定正当防卫的前提。
所谓“不法侵害”的含义是抽象的,其范围也是广泛的,因而对不法侵害的界定,存在以下两种不同的倾向:
(—)对正当防卫适用的范围限制太严,也就是把不法侵害界定为犯罪行为。不仅法学上有的“把正当防卫中的不法侵害界说为犯罪行为”[1],而且司法实践中也有的把正当防卫的适用范围只限于犯罪行为。例如:谭某因与李某发生纠纷,对村干部调处不服,蓄意报复。某日早晨,谭某伙同儿子、女婿在李家门外路边等候,乘李某外出时,突然持铁棒殴打李某。李某被打得头破血流,奋力反抗。李妻闻声赶来,持木棒猛击谭某头部一下。谭某儿子又持锄头追打李某夫妇,因不慎跌倒而未逞。当天双方均住院治疗。次日晚上,谭某经医治无效而死亡。其亲属又将李家贵重财物洗劫一空。司法机关认为李某受伤较轻,便将李某夫妇以犯罪论处,而对谭某等三人均不追究。对此案的认定,显然是将整体案情分割,“斩头取尾”,不顾起因,只看后果。认为谭某等人的不法侵害不构成犯罪,不能成为正当防卫的起因,因而李某夫妇反击不法侵害也就不属于正当防卫。这一结论使防卫者成了“不法侵害者”,而不法侵害者反而成为被“侵害者”。由此可见,对正当防卫的起因限制太严,无异于取消某此被侵害人的防卫权利,反而使不侵害者逍遥法外,显然有悖于正当防卫的立法精神。
㈡对正当防卫的适用范围划得过宽,即把不法侵害界定为一切违法侵害行为,甚至扩大到一切损害行为。
为了正确认识正当防卫的适用范围,也就是适当界定正当防卫所制止的不法侵害,必须对不法侵害的特征和正当防卫的性质、功能及其发展趋势这两方面进行探讨。
关于不法侵害的特征问题。我认为不法侵害是客观存在的,其侵害性和不法性是统一的