文档介绍：楼宇按揭制度与律师实务
前言:以楼宇按揭的方式购房,在我国商品房买卖市场上已经占到七八成的份额,但是在我国全国人大的法律、国务院的行政法规中尚无“按揭”一词,只有在一些部门规章中(如在外汇管理局的98年1月1号发布的境内机构对外担保管理办法实施细则)中有提到。而作为律师,在提供法律服务中又大量地接触到与“按揭”有关的事务。因此,我们有必要深入的研究和了解“按揭制度”与其存在和发展的趋势。
一、按揭的历史渊源:
所谓“按揭”,,mortgage一词,由古英语mort与gage复合构成,其中,mort来源于拉丁语 mortum,其意义为“永久”,gage原文为“质押,担保”。在现代英美等国,mortgage通常在两种意义上使用:第一,泛指各种类型的物的担保,从这一意义上来看,质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属 mortgage的范围。第二,作为物的担保的一种类型,而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列,它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转,而担保特定债权的担保形式。这就是本文所要讨论的按揭。
近代意义上的按揭,在英美法中主要是指房地产等的不动产抵押。18世纪英国人创办了房地产按揭贷款的机构——建筑社团。1831年英国移民在美国宾西法尼亚州建立了牛津节俭会。他们的成员按月存款,成员需要购房或建造房屋时可向建筑社团或牛津节俭会借款,借款应按规定期限分期偿还。若不按期偿还,则该房屋归建筑社团或牛津节俭会所有。这种以房地产作为保证分期偿还借款的信贷方式,实质上宣告了按揭制度的诞生。
一般认为,“按揭”一词是从香港传至大陆的,它是英语中“mortgage”的广东话谐音。另有学者认为:在中国古代,“按”有押的意义,从字面上来看,按与押都有压住不动的含义,即将一定的物从其他物中分离出来,专门为特定的债权担保,但“按”的这一意义主要在客家人中使用。“揭”实际上是mortgage一词的后半部分(gage)的音译,故将mortgage译为按揭。
英美法中,房地产按揭的涵义是指按揭人在贷款时将按揭的房地产的所有权转让给按揭权人,而在还款后按揭解除时将所有权从按揭权人那里赎回。在香港法律中
“按揭(mortgage)是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果,经过这样的转让,按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后,按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人”、“根据1899年Santley. V. Wilde一案,简单说,按揭(mortgage)就是转让物业权益保证偿还债务。房地产按揭就是房地产按揭人把其对房地产的业权转让(convey)给债权人,以作为偿还债务或履行责任的保证,一旦所保证的债务或责任得到偿还或解除后,债权人应把房地产的一切权益再转让给按揭人。”
二、从理论上理解中国大陆法域内的按揭制度:
中国大陆的按揭,指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房产商之房地产买卖合同项下的合同权益质押(经常被叫做抵押)于按揭银行,或将其因与房产商之买卖合同而取得的房地产抵押于按揭银行,按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由房产商所有的行为。
按揭的法律特征 1、从主体上看,按揭包括购房人、房产商及按揭银行三方主体。 2、从内容上看