文档介绍：内容摘要场新旧之争也在学界蔓延开来——到底是我国传统的理论好,还是新的理论概念——是形式犯罪概念还是混合的犯罪概念更利于中国的法治,还涉及到犯罪构成理论——我国目前的犯罪构成理论是不是问题百出。但书这一独具弃了罪刑法定原则,导致逻辑上的混乱——行为既然符合刑法分则的规定,随着与国外,尤其是与德日刑法学界交流的增多,新的思想、颠覆性的理论在国内迅速传播开来,极大地促进了刑法学研究的发展。与此同时,一更好。刑法第条但书规定可以说是首当其冲。因为但书问题不仅涉及犯罪中国特色的规定与犯罪构成到底什么关系楣娑ㄔ谛淌滤痉ㄖ惺瞧鸹作用,还是导致了刑法规定不明确和司法的混乱诳疾炷持中形J欠窆钩犯罪时,如果行为情节显著轻微,危害不大的,是否可以适用刑法第条但书的规定,不认为是犯罪饣岵换崛萌司醯眯形H说男形J欠夏持址缸构成的,只是由于社会危害性较轻。所以,不构成犯罪庋遣皇潜湎喾面对刑法第条但书引发的诸多争议,有学者认为,第条规定符合我国具体情况。也有学者主张应该废除第条的但书规定。在总结前人研究成果的基础上,本文通过对但书内容、但书与犯罪概念、但书与犯罪构成等几个问题研究和论述,指出但书规定所强调的应受刑罚惩罚程度的社会危害性与分则条文规定的刑事违法性的关系,可以说,后者是前者的基础,前者是后者的法律表现。立法机关将没有社会危害性或社会危害性较小的行为排除在刑法之外,将具有严重社会危害性的行为在刑法中作为犯罪加以规定。犯罪是严重的社会危害性与刑事违法性的统一。在考察某种行为是否构成犯罪时,一般来说该行为构成刑法分则条文中所规定的情况,就具有严重的社会危害性,构成犯罪。如果该行为不符合该条文所说的情况时,就不具有严为何又不构成犯罪昵重的社会危害性,也不构成犯罪。这就是刑事违法性标准。可是现实生活的复杂多样使得很多处于临界点上的行为,难以通过分则条文的简短规定来判
了第条但书规定强调了犯罪概念的本质特征——社会危害性。它不仅划清断是否构成犯罪,这时候就需要进行社会危害性大小判断,即又回到社会危全文共六大部分,具体内容如下:前言部分。开篇简要介绍了第条但书在我国刑法学研究中的重要意义和价值,概括了学界在第条但书规定问题上存在的主要争议,并结合最新理论研究成果,提出笔者对但书规定的看法和思路。第一章为但书内容的概述。首先分析了什么是情节显著轻微危害不大,指出但书适用于罪与非罪的模糊地带。在这种情况下更多地需要运用司法者的智慧和经验。基于此,提出情节就是构成整个案件的一切因素,而危害就是指罪犯的主观危险和客观危害。所有的案件事实不再按照犯罪构成理论来分析,而是笼统地进入司法者的内心度量,从整体上来综合把握,最后确定是否成立犯罪。所以同样的事实可能说明情节显著轻微,也可能说明危害不大,没有必要将案件事实生硬地归类到犯罪构成之内或之外。其次,当一行为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。这里的“不认为是犯罪”是指没有犯罪,而不是不作为犯罪处理。最后分析了但书的渊源。我国现行的刑法深受前苏联的影响,而第条但书也是可以从前苏联刑法中找到影子。目前学界认为但书的思想渊源是我国“法不治众”的思想文化传统。笔者在此基础上,提出但书很大程度上是“中庸思想”在立法中的反映。第二章阐述了但书与犯罪概念的关系。首先评价了混合的犯罪概念与形式的犯罪概念争锋对立的观点,指出罪刑法定原则的内涵必然要求采用混合的犯罪概念。形式的犯罪概念只能体现罪刑法定原则形式侧面的内容,混合的犯罪概念则满足了现代罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的要求。犯罪的实质概念,实际上是为犯罪的形式概念的得出提供判断依据或判断材料。刑法第条关于犯罪的总则性规定,一方面是有关犯罪的概念;另一方面也是有关犯罪认定的指导性规定,它意味着在判断某一行为是不是符合刑法分则的某一条文的规定的时候,不能仅从形式上观察,必须从该行为的社会危害性的实质方面来考量。所以我们应该坚持并提倡混合的犯罪概念。接着分析了犯罪与一般违法行为的界限,而且说明了立法者将这些行为规定为犯罪的害性标准。原因。但书是第条犯罪立法定义的必要组成部分,它把人类认识发展史上刑法第条但书研究
达到的新水平“定量分析”引入刑法领域,具有重大的理论和实践价值。最后得出但书是混合犯罪概念的重要组成部分的结论。第三章旨在说明但书与犯罪构成的关系。通过对犯罪构成理论的具体分析,指出犯罪构成其实就是司法经验积累的法律化。司法实践中对大量犯罪案件的处理使得人们对哪些行为是犯罪,这些犯罪都具有什么共同特征逐渐获得了大致一样的看法。然后对这些犯罪行为以其“要件”的形式在法律中加以规定,而司法实践也以“要件”来分析一个行为是否构成犯罪,构成何罪。这就是“罪刑法定”,从另外一个角度看,更像是工业时代标准化生产在刑事司法中的运用。基于此提出但书与犯罪构成是不矛盾的。但书是对犯罪为的区