文档介绍：第十一章宪法的保障*一、:一是下位法会违宪;二是权力会违宪。:一是宪法规定制度;二是超越宪法之外的制度(1)抵抗权,人民抵抗暴政之权利;(2)国家紧急状态。后者可以见芦部信喜《宪法学》。(1)宪法居于法律体系最高位。序言以及第5条3款规定。(2)宪法规定了维护、遵守宪法的义务。一切国家机关、武装力量、社会团地、法人组织、公民无一例外。见序言及第5条第4、5款。(3)宪法修改刚性条款。第64条第1款。*(4)宪法实施监督制度,宪法第62、67条。全国人大及常委会监督宪法实施,下位法违宪,可以撤销。全常对于违反宪法的各类法规、决定、命令、决议,均可以撤销。67条第7、8项。全人对于全常不适当法律、决定可以改变或撤销。第62条第11项。这就是宪法实施监督制度,属于广义“违宪审查制度”。领导关系:撤销或改变。人大对人常、上下级政府监督关系:撤销不能改变。上下级人大、人大对政府*二、违宪审查:最重要的宪法保障制度(一):违反了被解释出来的某一个宪法“规范”,或者违反了宪法的原则和基本精神。某市街头悬挂“如果拒绝逮捕,依法当场击毙!”违法与违宪的区别:第一,违反对象不一样。第二,主体不同。违宪主体只能是公权力机关。第三,审查机关不同。有的国家都是普通法院,但是许多国家是宪法法院、专门机构。*第四,制裁方式不同。撤销、罢免、弹劾,很少追究单个个人的责任。违宪主体:第一,国家机关。第二,行使一定公权力或政府职能的主体。我国包括事业单位、国企,特定政治组织、社会团体。如果中国残联、文联、中国法学会、黄埔军校同学会等,其主要任务、机构编制和领导职数都由中央编制管理,虽然是非政府性组织,但是也形式着一部分公权力。政党也可以,德国法院审判国家社会党、德国共产党的平常行为、政治纲领后,宣布违宪予以解散。*第三,特殊情况下,也可能包括强大的私团体,如大型企业,也可能具有违宪的主体资格。这个涉及到宪法与民法的关系问题。在讲人权总论中,会详细展开。违宪的类型:第一,立法违宪。国务院“收容管理办法”。第二,具体行为违宪。比如某市制定“拆迁条例”,有关部门依据条例违法拆迁,则必须废除该条例。“事实行为”:安倍参拜靖国神社。在法治健全的国家具体行为违宪很少。在法治不发达社会,才比较多。*违宪审查constitutionaljudicialreview香港:“宪法上的司法复核”,英美法系是由普通法院审核,而大陆法系是由专门机构审核。如果翻译为“宪法审查”,上层可能会好接受一点。定义:特定国家机关,依照一定程序和特定方式,对宪法行为是否符合宪法进行判断,并作出处理的活动或制度。审查主体:普通法院、专门机关。对象:宪法行为。审查方式:附带性、宪法控诉。判断。处理:宣告法律无效;追究宪法责任,罢免等。*。1801年3月2日,第二任总统亚当斯即将卸任,卸任之前任命马伯里为哥伦比亚特区治安法官。杰佛逊总统,3月4日上任,麦迪逊(制宪会议书记员)做国务卿,扣住不发委任状。背景:1800年11月,一直处于执政地位的联邦党在总统、议会选举中失败,党首亚当斯和国务卿马歇尔就拼命任命了许多法官。12月就任命还在国务卿任上的马歇尔为最高法院***官,违宪了。3月3日晚上连夜任命42名治安法官,17人委任状来不及送达。马歇尔的弟弟去送委任状。*马歇尔亲笔写判决:第一,马伯里是否有权利得到该委任状。(肯定)第二,如果有该权利,那么美国法律能够提供法律上的救济?(肯定)第三,如果法律确实提供救济,是否应由最高法院发出职务执行命令书?(否定)理由:《司法法》13条认为最高联邦法院对此类案件具有一审管辖权,但是该条文与联邦宪法第3条第2款抵触,无效。宪法规定:联邦最高法院仅仅对“涉及大使、公使、领事以及以州为当事人的案件”才有一审管辖权。故驳回马伯里起诉。*马歇尔趁机写出两个原则:第一,违宪的法律自当无效。第二,法院必然对法律是否违宪进行司法审查。结论:一,以法治精神、法治思维处理政治纠纷;二,马歇尔为法院赢得了权力;三,马伯里意外的收获。“违宪审查实际上是立宪法治国的拱顶石。”第一,保证宪法的根本法地位;第二,保证统一的宪法秩序或者说法的秩序;第三,保障公民基本权利和自由。违宪审查对象:法律文件,而法律是代议机关制定。代表机关可能制定出侵犯人民权利的法律吗?*