文档介绍：2
硕士学位论文
预约法律制度研究
The Study on Precontract Legal System
作者姓名: 张铣
指导教师: 李开国教授
西南政法大学
Southwest University of Political Science and Law
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内容摘要
契约从罗马时期发展至今已有两千多年的历史了,从当初适应罗马简单经济的几种
契约类型,到今天形式多样,机制完备的契约法,可以说民法中这一与商品经济,或者
说市场经济最为密切相关的法律部门已经是今非昔比。而整部契约法的发展最原始最坚
实的推动力即来自于商品交换或者说市场本身。而各国的立法者也总是顺应经济发展的
需要,对实务中出现的新的契约立法诉求予以积极的回应。
今天,契约法调整的范围已不仅仅限于契约生效到终结这一传统的期间,而是以这
两个时间点为原点,向前后两端延伸,先契约义务和后契约义务是为证明。而在契约生
效前当事人漫长的磋商、准备阶段,当事人的权益主要是由缔约过失责任予以规制,但
在实务中却发现仅以此为保护机制并不足够。对于此种实践需要,出现了一种新型契
约――预约,也即本文的论述客体。
本文第一部分,遵循传统的法学研究思路,对预约进行简要概述。首先,从预约的
定义入手,介绍了理论界对于预约的几种定义,并将本文所论述的预约范围限定在双方
法律行为中,接着对预约的称谓进行了正本清源,提出预约合同这个名称存在同义反复
的错误,预约二字已足够表征自身。其次,通过对预约的法律特征的概括总结,将其予
以定性,并为下文预约的立法价值考察做出铺垫。再次,介绍了法国和美国理论界对于
种类繁多的预约所作的分类,指出这两种分类各自的逻辑缺陷,并以指导实务为价值出
发点,提出了新的两层分类模式,即将预约首先分为效力已约定的预约,效力未约定的
预约。第二层建立在第一层划分出的两种预约基础上:在效力已约定的预约的场合,按
照已约定的效力内容的不同进一步分为磋商效力预约(约定的是磋商效力),缔约效力
预约(约定的是缔约效力);在效力未约定的预约的场合,按照预约中对本约必要条款
约定的详细程度的不同,进一步分为可能磋商预约(必要条款不完备)和可能缔约预约
(必要条款已完备)。这一分类是全文论述的逻辑起点,也是构建本文的预约法律调整
模型的基础。
本文第二部分,针对我国《合同法》并未对预约做出规定以及理论界对于预约的忽
视的现实情形,从经济学、法学的理论层面和实务考证两个方向入手,求证了预约立法
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的价值。
经济学理论考证上,本文将缔约阶段当事人间的交互行为和关系类比于经济学中经
典的“囚徒困境”中两囚徒之间的关系,证明这一阶段缔约当事人处于充分博弈时期,
各方由于没有合同的约束,都将会以自身利益最大化指导自己的行为,其结果必然是整
体福利的降低。当事人主观为了保护自身利益,客观上达到保护共同利益而订立预约是
经济人的理性选择,也是市场主体间走向契约这一利益共同体的过程中现实可行的润滑
剂。法学理论的考证上,本文从契约自由,信赖保护这两个契约法传统的价值基点出发,
提出预约本身即是契约自由的充分体现,也是信赖保护的需要,并进一步检讨了传统缔
约模型的缺陷,指出建立在自由资本主义基础上的古典缔约模型具有单发性,是一锤子
买卖的产物,而当今市场经济的发展使市场主体间彼此间充分依赖,市场环境的复杂性
远非自由资本主义时期所能企及,建立预约法律制度势在必行。实务层面的考察方面,
本文对现实市场需求予以描述,以展现实务对于立法的呼唤,同时也列举出在市场较为
发达国家中,预约是契约立法中不可缺少的一部分。
本文第三部分,在第二部分求得预约立法存在价值的基础上,开始构建具体的预约
制度。这一部分的论述分为四个部分:第一是预约的生效要件。本文按法律行为的一般
生效要件和特殊生效要件两个层次进行检索,搭建起预约法律制度的根基;第二是预约
的适用范围。在这个问题上理论界存在一定争议,有学者主张依传统理论预约仅能适用
于要物和要式契约,这一范围无疑将使预约的价值大打折扣,实务中出现的预约也早已
突破这一论断。也有学者主张物权契约中也有预约的存在,但本文通过对物权行为最为
发达的德国法律和理论的考察,对预约适用范围的几个主要争点一一予以回应,提出应
当将预约的适用范围定位于一切债权契约;第三是预约的期限,预约本身就是复杂市场
环境和交易情势的产物,应以当事人自己的安排作为优先考虑的对象,法律仅在当事人
未作约定的情形下方有介入的必要;第四是预