文档介绍：博士学位论文
刑法上正当防卫制度之“不法侵害”研究
(英文)
作者姓名: 张理恒
指导教师: 李邦友教授
西南政法大学
Southwest University of Political Science and Law
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内容摘要
全文共分六部分
第一章是,不法侵害的基本范围。
我国刑法理论的通说认为,不法侵害同时包括一般违法行为与犯罪行为。也就是说,
对于严重侵犯公民合法权益的行为,即使没有被规定为犯罪,也可以成为正当防卫的对
象。这一通说基本符合正当防卫制度的立法宗旨,更倾向于保护守法公民一方,具有相
对合理性。但通说也存在绝对化的倾向,似乎对一切违法犯罪行为都可以进行正当防卫,
这明显有违司法常识。因此,应在坚持通说大体方向的前提下,从不同方面对不法侵害
的具体范围作出限定。首先,从侵害形态上讲,任何人损害轻微利益的行为不是可以实
施正当防卫的不法侵害,刑事未成年人与精神病人等受刑法特殊保护和监护的人实施的
损害一般利益的行为不是不法侵害,任何人实施的诸如贪污、行贿受贿、虚假广告、重
婚、非暴力的敲诈勒索这一类不具有急迫性、攻击性和破坏性的违法犯罪行为也不是不
法侵害。其次,如果从侵害的主体上论的话,自然人参与的侵害即是不法侵害的全部内
容了。单位犯罪,即便具体由单位工作人员具体实施,但归根到底也还是单位自身自身
的犯行,不应当成为防卫对象。与之不同的是,用单位为幌子进行诸如杀人等一些十分
较典型的自然人犯罪却是不法侵害。最后,从防卫效果上讲,如果对某种违法犯罪行为
实施防卫行为非但不能避免或者减缓损害结果的发生,反而还可能起到“火上浇油”的
效果,那这一违法犯罪行为也不是不法侵害。因此,不法侵害的初步范围应限定为,普
通人针对一般法益、重大法益,或无责任能力人针对重大法益所实施的具有急迫性、攻
击性和破坏性,且能够为防卫行为有效控制的违法犯罪行为。
不法侵害主要表现为故意的积极的侵害形式,但过失犯罪和不作为犯罪也可能成为
不法侵害的范围。我国刑法通说一般否认过失犯罪属于可以防卫的不法侵害。其主要理
由是,过失犯罪是以造成实害结果为必要条件的侵害犯,过失犯罪的这一特殊罪质决定
了,过失犯罪的成立、实害结果的发生与不法侵害的结束,这三点是互相重合的,因此,
过失犯罪的成立即标志着不法侵害的结束,对已经结束的侵害当然不能进行防卫。但通
说的观点并不正确。因为过失犯分为过失危险犯与过失侵害犯,过失危险犯(如妨害传
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染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪等)的成立只需要出现具体的危险状态,而不以发生
实害结果为必要,在危险状态既已出现,实害结果尚未发生之时,完全可以对过失危险
犯进行防卫。而过失侵害犯成立虽然必须以发生实害结果为必要,但过失侵害犯同普通
侵害犯一样也是具有实行行为的,况且过失犯的实害结果有时也是与实行行为具有时间
和空间上的间隙性。所以,一旦过是侵害犯的实行行为可能造成实害结果(紧迫危险性),
就应当准许被害人针对这一行为实施正当防卫。
我国刑法理论普遍认为,不作为犯罪不能可以防卫的不法侵害,因为不作为犯罪通
常都不具有侵害的紧迫性,同时针对不作为犯罪实施反击也难以达到制止不法侵害的防
卫效果。但通说的观点也不合理。不作为犯罪的表现形式多种多样,对于已经形成了侵
害的紧迫性并且能够通过实施防卫行为有效避免实害结果发生的不作为犯罪,就属于正
当防卫的对象。对于针对不作为犯罪实施的防卫行为,是否具有防卫效果,需要根据不
同情况确定。在防卫人本人尚难以采取积极行为直接避免实害结果发生的情况下,防卫
人可直接对不作为者实施暴力迫使其履行作为义务,这一防卫行为无疑具有防卫效果。
在防卫人本人就可以直接实施某种积极的行为避免实害结果的情况下,应当自行采取积
极作为来避免结果发生,但如果防卫人采取通过伤害不作为者来迫使其履行作为义务的
防卫行为,不作为者却没有履行作为义务,或者正在履行或者已经履行了作为义务但实
害结果仍然发生的,应否认防卫人的行为成立正当防卫。
刑事未成年人和精神病人等无责任能力人实施的重大客观侵害也属于不法侵害范
围。我国刑法通说一般认为,对刑事未成年人和精神病人的侵害都不能实施正当防卫,
也有折中说认为,对于无责任能力人的客观侵害,被害人在无法判明侵害人身份或者不
得已的情况下才可以防卫。但这些意见都是不科学的。行为人的行为只要在客观上违反
了法律(禁止性规范和命令性规范),不论行为人是否具有责任能力,其行为都是违法