文档介绍：【摘要】:自愿承担危险是英美法上的概念,,司法实践中,在可适用自愿承担危险的案件中,多适用受害人同意,公平责任或是过失相抵来处理。但自愿承担危险与受害人同意、公平责任及过失相抵在性质、适用范围、法律后果等方面有诸多不同。我国司法实践中存在大量应适用自愿承担危险法理来处理的案件,确立自愿承担危险制度,弥补我国的立法空白,对完善我国的侵权法律制度具有重要的意义。一、概述自愿承担危险,也称自愿承担风险,自甘危险等,是英美法上的概念,我国法律未有规定。自愿承担危险是指受害事先明知某种危险的存在仍明确地表明或以自己地行为表明自愿承担危险,当危险变成现实损害时,自己承担损害的后果。自愿承担危险多存在于某些特定地民事活动中。行为人参加某些有益的活动,如体育活动,这些活动本身包含了一定的危险。通常人们并不因为这些活动有一定的危险就选择不去参加。这些活动在多数情况下是有益于人们的身心健康,或能为参加者带来某种利益。尽管参加某些民事活动能给行为人带来诸多好处,但行为人因参加这些活动而遭受人身损害或财产损失的情况却是经常发生。在我国,因此类纠纷起诉到法院的案例也较多。行为人参加某些存在一定危险的民事活动,并因此遭受活动本身危险所导致的损害,这些损害往往是因为某些活动参加者的过失所致,而这种损害要完全避免则是几乎不可能的。行为人既然知道或应当知道该活动存在一定的危险,仍选择参加该项活动,应视为自愿接受危险。受害人无视自己有意识地制造或参与制造了危险的事实,倘若事后要求加害人承担损害赔偿责任,有违诚实信用原则,因此,发生的损害理应由自己承担。二、自愿承担危险的类型在美国,早期的普通法中,任何形式的自愿承担危险都可以排除原告的胜诉权,没有自愿承担危险的类型之分。同时,自愿承担危险与促成过失也没严格区分。后来,促成过失理论逐渐被比较过失或比较过错所取代,比较过失或比较过错不再是一种完全的抗辩理由,从而自愿承担危险作为一种完全的抗辩理由的地位也发生了动摇,这使得区分自愿承担危险的类型成为必要。关于自愿承担危险的类型,在英美法上有不同的分类。一种分类是将自愿承担危险分为三类:第一种类型:明示的自愿承担危险(expressassumptionoftherisk);第二种类型:基本型的默示的自愿承担危险(primaryimpliedassumptionoftherisk);第三种类型:派生型的默示的自愿承担危险(secondaryimpliedassumptionoftherisk)。另一种分类是将自愿承担危险分为两类,即明示的自愿承担危险和默示的自愿承担危险。其中,默示的自愿承担危险又分为“主要形态”和“次要形态”。两种分类因翻译原因名称不一,无本质区别。⑴(一)、明示的自愿承担危险明示的自愿承担危险是指:原告在损害事实发生之前,明知危险存在,仍向被告明确表示自愿承担危险,因该危险导致原告受到损害,由原告承担损害的后果。“如果在受到伤害之前,原告向被告明确表示,同意免除被告遵守一名通情达理的人通常应尽的注意义务,那么,则就是明示的自愿承担危险。”⑵在这种情况下,自愿承担危险的前提是被告对原告应尽注意义务,而违反这种注意义务并不必然导致损害事实的发生。而损害事实一旦发生,则是由于未尽注意义务所致。但如果原告在损害事实发生前已经明确表示免除被告应尽的注意义务,基于诚实信用原则,他不可以在事后对原告要求承担损害赔偿责任。明示的自愿承担危险通常适用于双方存在某种协议,并发生违约责任与侵权责任竞合的情形。违约责任与侵权责任的竞合,是指行为人所实施的某一违法行为具有违约行为和侵权行为的双重特征,从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的的共同产生。⑶我国《合同法》弟122条规定:“因当事人的一方违约行为,侵害对方的人身、财产权益的,受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。在美国,如行为人明确表示免除对方应尽的注意义务被写入协议,如果该协议排除对严重不负责任的侵权行为或故意侵权责任或违背公共政策,该协议是无效的。而协议一方是消费者,无论规定得如何具体,免责条款通常不发生效力。在商人之间,免责条款适用的标准则比较宽泛。在美国,法律禁止公共服务机构、商业承运人、旅店店主以及公共仓库订立免责条款,原因在于这些企业被认为对公共利益有特殊的影响。这在我国也有相关的规定。《合同法》弟53条规定:“合同中的下列免责条款无效:(一)、造成对方人身伤害的,因故意或重大过失造成对方财产损失的”。《消费者权益保护法》弟24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”经营者有保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求的义务。同时,对消费者也有