文档介绍：期待可能性理论的存在依据分析
—兼谈其在我国正当防卫与紧急避险制度中的适用
(法学院法律系法学专业苏戚萍)
(学号:2000031078)
内容提要:期待可能性,就其含义而言,是指在实施行为当时的具体情况下,能期
待行为人作出合法行为的可能性。期待可能性作为规范责任论的核心要素,被誉为是对
刑法的一大贡献。本文主要从期待可能性的哲学基础和法理根基来剖析期待可能性,并
结合中国的情况谈谈其在中国刑法中具体体现。
关键词:期待可能性规范责任论正当防卫紧急避险
教师点评:期待可能性理论以其人性关怀和合理内核受到了我国刑法学界许多学者
的关注和青睐,是近年来我国刑法学理论研究中的热点问题之一。本论文作者在论述该
理论依据合理性的基础上,剖析了期待可能性理论在我国正当防卫和紧急避险制度中的
适用。应该说,作为一篇本科论文,以此命题展开研究是有一定的难度的。作者写作态
度认真、严肃,立论明确,说理充分,阅读文献丰实,论文有一定的深度。(点评教师:
蒋慧玲职称:副教授)
一、期待可能性概说
期待可能性,就其含义而言,是指在实施行为当时的具体情况下,能期待行为人作
出合法行为的可能性。1 如果行为人在实施行为时具有选择合法行为的可能性,为有期
待可能性,如果其实施了违法行为,便应该受到惩罚;如果行为人实施行为时没有选择
合法行为的可能性,为无期待可能性,即使其实施了违法行为,也不认为其是犯罪。期
待可能性理论是基于“法律只能要求人们做其可能做的事,不能强迫他人做其不可能做
的事”的理念而提出来的。其中蕴含着法对人性的理解和尊重。
期待可能性理论最早可溯源到 20 世纪初的德国。直接开始于 1897 年 3 月 23 日德
意志帝国法院第四刑事部所作的关于“癖马案”的判决。基本案情如下:被告受雇于一
马车店以驭马为生。所驭之马素有以尾绕僵之恶癖,极其危险。被告曾多次请求雇主换
掉该马,未允,反以解雇相威胁。一日马之恶癖发作,被告虽尽力控制仍无济于事,将
一路人撞伤。检察官以过失伤害罪对被告提起公诉,一审法院宣告被告无罪。检察官不
服,向帝国法院提起上诉。经审理,帝国法院驳回上诉,维持原判。其理由是:违反义
务的过失责任,不仅在于被告是否认识到危险的存在,而且在于能否期待被告排除这种
危险。被告因生计所逼,很难期待其放弃他的职业——拒绝驾驭该马。导致车祸,事非
得已,遂宣告被告不负过失伤害罪的刑事责任 2。这一判决公布之后,引起德国刑法学
界广泛关注。经过德国学者 Mayer、Frank 、Schmidt 等人相续论述,最终确立了以期
待可能性理论为核心的规范责任论。期待可能性理论后来传到了日本。1933 年日本大审
院对“第五柏岛丸事件”所作的判决,被认为是肯定期待可能性的最早的判例。具体案
情如下:日本联运船“第五柏岛丸”载了定员五倍之多的乘客,航行中覆没于濑户内海,
造成多人死伤的事实,法院认定为过失。但是考虑到上班的乘客蜂拥而至的事实,考虑
到监督管理的警官也只专心致志于严守出航时刻而放松了对乘客人数的限制的事实,考
1
虑到尽管船长即被告人再三提醒,而船主却命令让众多的乘客上船的事实等等,对被告
人宣判了较轻的罚金刑。3 该判例可以说是以期待可能性小为理由而认定应减轻责任的。
二战以后,日本最高裁判所的判例中出现了以期待可能性不存在为理由而宣判无罪的例
子。
通过学者的不断完善,时至今日,期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学
界的通说。在刑事立法及刑事司法等方面,期待可能性也有所体现。此外,我国台湾地
区的司法判例中体现期待可能性思想的判例,也是屡见不鲜。4 值得注意的是,在英美
法系刑法理论中没有完整的期待可能性理论,这与英美法系刑法理论中的严格责任有
关。对于一些特殊犯罪案件,不考虑是否存在期待可能性的问题,即使被告人的行为不
具备被控犯罪的故意或过失,为了维护社会整体利益,也可能被定罪。然而自本世纪 20
年代以来,严格责任受到批判,开始走下坡路,这从一个侧面说明了期待可能性理论的
合理性。
二、期待可能性的理论地位
在大陆法系刑法理论中,犯罪是该当构成要件齐备、违法且有责的行为。期待可能
性是责任要素,理论界对此并无异议。但对期待可能性在责任论中的理论定位问题,学
界存在三种观点:一是第三要素说,即期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的刑
事责任第三要素,德国学者 Frank、Goldschmidt、日本学者大冢仁、福田平等持此说;
二是故意、过失构成要素说,即期待可能性是故意、过失的构成要素,包含在故意与过
失之中,德国学者 Freudenthal、