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我国中药知识产权行政保护和法律保护的冲突
徐继红,严桂平
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江西中医学院,江西南昌 00’’’3
$摘要% 中国加入)*+ 后中药领域面临着机遇和挑战,加大对中药知识产权的保护力度,提高中药知识
产权保护的可操作性已是当务之急。本文针对我国中药知识产权保护中行政保护与法律保护并
存的现状, 比较了中药知识产权的法律保护制度和行政保护制度, 初步探讨了两者之间存在的冲突。
$关键词% 中药;知识产权;行政保护;法律保护
$中图分类号% 4&"! $文献标识码% 5 $文章编号% !’’3 ( /’&# 1&’’/ 2’! ( ’!"# ( ’&
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中药蕴涵着中华民族的智慧、创造和贡献,是目前我国后必须履行的与贸易有关的知识产权协议第 0 条规定, 本
在国际上占有优势的少数学科领域之一。中国加入)*+ 后协议成员在知识产权保护方面, 给予本协议其他成员国的相
中药领域面临着机遇和挑战,加大对中药知识产权的保护力关待遇不应低于其给予本国国民的待遇。而《中药品种保护
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度,提高中药知识产权保护的可操作性已是当务之急。本文条例第& 条规定: 本条例适用于中国境内生产制造的中药
试就中药知识产权的行政保护与法律保护的冲突问题予以品种,包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工
探讨,以期对完善我国中药知识产权保护制度有所帮助。制成品。申请专利的中药品种,依照专利法的规定办理,不适
用本条例。”显然,该条例的规定与巴黎公约和《与贸易有关
一、权利保护的主体
的知识产权协议》的国民待遇原则相冲突。我国目前已加入
从我国专利保护的主体来讲,专利法明确规定,只有发
了世界贸易组织, 根据我国入世承诺,中药知识产权保护行
明创造的权利人(含职务发明权利人或非职务发明权利人), 政保护制度应与世贸组织规则协调一致。
或者其授权的人才有可能成为专利的主体。专利申请人可以
二、权利保护的客体
是自然人、法人、非法人社会组织、外国自然人和外国法人。
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专利法采用先申请制, & 个以上的申请人分别就同样的发明中药品种保护条例第二条规定: 申请专利的中药品
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创造申请专利的, 专利权授予最先申请的人。由此可见,专利种,依照专利法的规定办理,不适用本条例、新药保护及技
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权具有排他性, 同样的发明创造只能被授予! 项专利,保证术转让的规定 1!--- 2 第二十二条规定: 凡已在我国取得专
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了专利权人的唯一性。而中药品种保护条例的规定, 中药利的新药,按中华人民共和国专利法执行。中药知识产权
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品种保护的主体, 只能是中国境内生产制造中药的企业,并的行政保护显然排除了专利品种。在同一药品甲方申请了
且多家药厂可以获得同一中药品种的保护。同一品种的新药专利而未获得行政保护,乙方报批了新药而获得行政保护但
可以有多个新药证书的持有人。该规定致使中药知识产权的未获得专利实施权,且双方均不能转化为效益的情形下,容
行政保护由于主体的不确定无法构成排他性的保护,从而难易造成专利权人与新药证书和中药品种保护证书持有人之
以鼓舞科研人员的创造热情,促进了科