文档介绍：继续性合同基于合同法理与立法技术的多重
考量
屈茂辉张红*
内容提要继续性合同是总给付内容随着时间的延展才能逐步确定的合同。它是一种动态的过程化契
约,具有关系性契约和不完全契约的属性,在本质上是不确定性契约。继续性合同与一时性合同在现代合同
法体系中体现为偏正结构的形式。合同法采取了“继续性合同一时性合同化”的立法策略,使之符合合同法
的内在逻辑和基本理念。基于“典型合同类型”的开放性特征,继续性合同被包容在以一时性合同为主导地
位的合同法体系之内。
关键词继续性合同一时性合同不确定性契约
,
继续性合同与一时性合同的区分是现代合同法的一个基本知识。我国合同法虽有委托合同、
,
租赁合同等继续性合同具体类型的规定但并没有对继续合同作一般性规定。在长期性商业交易领
, , ,
域的契约实践中①出现了“大量的契约法被回避的现象和非契约的交易关系”在不少学者看来这
,
主要与继续性合同的特殊性质有关②。我国学术界对继续性合同理论与实践的关注比较少学术研
,
讨较为薄弱。③本文拟基于合同法理和立法技术对继续性合同予以研讨以祈有益于学术和合同法
实践。
一、继续性合同的法律特征
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正如日本学者内田贵教授所言要严格界定继续性合同究竟是何物是一件非常困难的事情。④
, ,
原因在于法学家们对继续性合同概念的理解还存在着很多分歧。继续性合同的类型还处于不断
,
生成的过程之中也是一个原因。《德国民法典》新债法第 313、314 条虽然使用了“继续性债务关系”
,
Dauerschuldverhltnisse 术语但立法者并没有给出一个明确的定义。⑤这当然不是立法者忽视了对这
, , , ,
个重要概念的界定而是有意识地放弃因为立法若进行定义“这样势必会引起界定的困难并且有可
屈茂辉系湖南大学法学院教授博士生导师张红系湖南大学法学院博士研究生讲师
* 、、。
由于引用的原因,本文需要在一般意义上交替使用合同和契约术语
①“”“”。
, , , , 另参见麦考利论商业中的非合同
② Macaulay Non - contractual relations in business Am. Sociological Rev. Vol. 28 1963 pp. 55 - 67 《
, , , ,
关系》冉井富译载《北大法律评论》第 7 卷第 1 辑北京大学出版社 2006 年版第 75 - 91 页。
对继续性合同的讨论,在大陆法系民法史上,最早可以追溯到德国学者基尔克基尔克于年在耶林法学年报
③ Otto von Gierke 。 1914
, ,
Jherings Jahrbuch 中对继续性债务关系理论进行了分析。其后经过德国、日本等大陆法系法学家的传承与发展对大陆法系债法
,
理论产生了深远的影响。遍查我国现有研究文献仅有硕士学位论文 2 篇、期刊研究论文 4 篇。
[日]内田贵契约法的现代化展望世纪的契约与契约法,胡宝海译,载梁慧星主编民商法论丛第卷,法律出版社
④《——— 21 》《》 6
,
1997 年 4 月版第 315 页。
德国民法典新债法第条第款第句规定就继续性债务关系而言,以通知终止权以代替解除权第条第款第句
⑤《》 313 3 2 “” 314 1 1
,
规定“合同当事人任何一方均可以由于重大原因而通知终止终止继续性债务关系无须遵守通知终止期间。”参见陈卫佐译注《德
, ,
国民法典》第 2 版法律出版社 2007 年 10 月版第 117、118 页。
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中国法学 2010 年第 4 期
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能妨害将来的发展。”⑥因此在德国立法者看来这个问题还是留给判例和学说去解决。
, , ,
德国学者基尔克认为继续性债务关系应从构成其债权债务内容之给付是否须在某一时点、或于
, , ,
某一期限内履行加以观察。如果所负之债务是在特定时点为集中给付者则我们面对的是一个一时
, ,
性的债务关系如果给付义务必须延续一段时间始能完成的则此谓为继续性债务关系。并且他认为
继续性债务的表现形式可以有以下三种不作为义务、持续积极作为义务与反复给付义务。⑦根据基尔
克的这一看法,我们可以了解到,在继续性合同中,合同给付的时间因素具有重要意义,继续性合同的给
,
付必须延续一段时间才能完成。对于基尔克的这个结论后世的法学家们对继续性合同中合同给付的
时间因素具有重要意义的理解有很大的分歧一种观点认为,继续性合同的给付时间具有长期性,但给
付时间并不具有决定给付内容和给付范围的作用