文档介绍：对正当防卫和防卫过当的探究【内容摘要】正当防卫是大陆法系刑法上的一种概念,表示“对于现实不法之侵害,为防卫自己或他人之权力所为之行为”。而防卫过当作为应当承担刑事责任的犯罪行为,其理论研究和实际认定直接影响公民防卫权的行使。由于立论前提的不当,导致我国刑法学界对正当防卫和防卫过当的认识产生了一定的失误,也导致司法实践与刑法理论的分离。本文将通过对正当防卫与防卫过当的概念及其构成要件等法律问题进行分析,提出了正当防卫与防卫过当在司法实践中的适用。【关键词】正当防卫防卫过当界限分析完善建议一、正当防卫概说、成立条件及其意义(一)正当防卫的概念我国1997年对《中华人民共和国刑法》进行了重大的修改,修改后的立法比以前的立法有了较大的进步,其中一个显著的特点就是突出和加大了对正当防卫行为的鼓励和保护力度。我国《刑法》第二章第20条对正当防卫规定:"为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看,正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。正当防卫的本质是制止不法侵害,保护合法权益,在合法权益受到不法侵害的时候,采取的对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害,保护合法权益。其主观上应认识到不法侵害是正在进行,且其目的是为了保护合法的1权益,是国家机关公力救济的补充。我国刑法对正当防卫的规定有两种;一是刑法第二十条第一款规定的一般正当防卫。二是刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫。正当防卫行为客观上具有对不法侵害人造成一定的人身或财产损害,因此具有犯罪的外在形式,但正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。(二)正当防卫必要限度的内涵及其在司法实践中的运用正当防卫的必要限度是正当防卫的核心问题,它既是正当性的重要条件,也是正当防卫与防卫过当的分界线。在司法实践中,几乎每一个正当防卫案件都要涉及必要限度的判断。但是,目前,我国法律并没有对正当防卫的必要限度具体的标准,而它对于司法实践却有着直接的指导意义刑法第二十条第二款:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这说明正当防卫是一个质和量的统一体,明显超过必要限度,正当的行为就会变成有害的行为,无罪的行为就会变成有罪的行为。我国法律并未对正当防卫的“必要限度”具体的标准,但其对于司法实践有着直接的指导意义。因此,有必要对正当防卫的“必要限度”予以研究。正当防卫的必要限度是指法律的允许防卫人通过防卫行为侵害所必需的防卫强度。正当防卫既然以正在进行的侵害为目的,那么认定防卫行为是否明显超过必要限度,应看行为的强度是否是侵害所必需的。例如防卫人张某采用的方式可对侵害人李某造成侵害,但张某却重伤了李某,那么张某的行为明显地超过必要限度,其行为构成防卫过当;如按当时条件,用的方法不能侵害,那么张某的行为就是正当防卫。在实施正当防卫时,为了侵害,防卫行为必须具有一定的强度,这是不可否认的。但是,法律一视同仁地一切权益,要求正当防卫在侵害的前提下尽可能减少损害侵害者的利益,这也是不容忽视的。(三)正当防卫必要限度的认定防卫需要是侵害行为和防卫行为双方在一定条件下的力量对比关系,认定正当防卫的必要限度,必须把侵害和防卫双方放在特定的中加以考虑。认真分析防卫的时间、地点,侵害对权益的实际,以及侵害人和防卫人双方的情况对于确定防卫人采取何种防卫行为才是侵害所必需的强度,即是确定防卫必要限度在具体案件中的表现形具有现实的意义。在确认必要限度的时候,可将决定防卫强度诸因素分成三类:1、侵害方的情况;2、防卫方的情况;3、客观条件。由此可看出这些因素对防卫强度的影响和作用。1、侵害方面的情况(1)侵害的性质:即指侵害是侵害何种内容的权益的行为。一般说来,反击侵害人身的行为比反击侵害财产的行为的强度要大,如果侵害的性质发生了变化,防卫的强度也要相应变化。(2)侵害的强度:在一般情况下,可以说侵害的强度决定正当防卫的强度从而决定必要限度,但不能要求两种强度绝对相等。所谓侵害的强度,它包括行为的性质,这一行为对客体所造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。在具体案件中要把以上几个因素综合考虑。在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下,一般来说不存在越过正当防卫必要限度的问题。在防卫强度大于侵害强度的情况下,是否明显超过正当防卫的必要限度,要综合全部案情进行认定。如果大于侵害强度的防卫强度是正在进行的侵害新刑法条文释义所必需的