文档介绍：对清末礼法之争中无夫奸问题的思考对清末礼法之争中无夫奸问题的思考[内容提要]中国法律的近代化,肇始于清末的变法修律活动。围绕着如何对待外来的西方法律文化和本土的传统法律文化,“法理派”和“礼教派”展开了激烈的争论。在这场为后世名为“礼法之争”的大论战背后,实质上反映的是中西法律文化的冲突与碰撞。又因为中国传统法律深深浸染了伦理道德的精神,所以从某种意义上来说,“礼法之争”亦是法律与道德之争。“无夫奸”问题是清末礼法之争中的一个焦点问题,贯穿于整个变法修律的始终。它不仅涉及到法律变革中如何平衡协调西方先进法律文化与本土传统法律文化的问题,更涉及到法律与道德这一法理学经典问题。而近来有学者提出删除“无夫奸”无夫奸这一罪名乃是“中国法律近代化的失误”,进而提出要修改现行法律,增进“无夫奸”这一罪名。[1]对此,笔者实难苟同。在回顾清末礼教派与法理派关于“无夫奸”问题的论战,以及考察法律与道德关系的基础上,笔者提出,法律与道德之间没有必然联系,应严格区分法律与道德,更不应当用法律去推进道德——而设立“无夫奸”一类的罪名则无疑是历史的倒退。[关键词]无夫奸法律与道德弊端引言清末的变法修律开启了中国法律近代化的进程,而在变法修律过程中所引发的激论,不但没有随着历史的远去而流逝,反而由于其所探讨的法理问题的经典性而显得历久弥新。我们现在再次重温这段往事,解读这段历史,审慎地反思这场礼法之争所引发的法理问题,或许能在先哲极具思辨性的论述中获得灵感,在先贤的智慧中受到启发,并期望由此找寻到一条通往未来法治的变法之路。一、法之争中的“无夫奸”之争十九世纪末,中国民主革命风起云涌。清政府为了抵制革命,亦图自强,挽救满清统治,不得已下诏“变法”,准备“立宪”,实行“新政”:“世有万古不易之常经,无一成罔变之治法。大抵法久则弊,法弊则更”。要求臣下“各就现在情况,参酌各国法律”,修订新律,“务期中外通行”,“与各国法律改同一律”。清末的修律活动,正是从1902年沈家本和伍廷芳奉命修订法律,总领修订法律馆工作开始的。在沈家本的主持下,特别是1907年在他担任修律大臣兼资政院副总裁之后,修律工作进展很快。除删削《大清律例》和废除酷刑外,主要是着手编订新法、新律。所谓“礼法之争”是在1906至1907年《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律草案》奏进后爆发的。据当时直接参加了这场争论的内阁学士陈宝琛说:“《新刑律草案》于无夫奸罪之宜规定与否,或主礼教,或张法理,互相非难,未有定论。”“礼教派”和“法理派”代表两种不同的法律思想。“礼教派”维护三纲五常的纲常名教,坚持本土传统的法律文化。而“法理派”以“****”为号召,主张积极借鉴西方先进的法律文化,建立近代法律制度。1908年,《大清刑律草案》完成后,即遭到礼教派的攻击。在将《大清刑律草案》转发各部门讨论的第二天,朝廷即以“上谕”的形式,要求任何修律活动,不得违反纲常伦理的基本原则。礼教派具体提出,该草案删除了中国传统法律中“干名犯义”、“无夫奸”、“子孙违犯教令”等规定,背离了中国法律维护纲常礼教的基本精神。沈家本等法理派则重点从法律与道德的关系、刑事制裁与社会的危害性等方面,驳斥礼教派的观点。关于“无夫奸”,礼教派认为,中国旧律和奸无夫妇女杖八十,和奸有夫妇女杖九十,分别治罪,前轻后重。现在的刑律草案只列有夫和奸罪,无夫和奸不为罪,