文档介绍：对于应区分合同与非合同协议、伪协议(上)    关键词: 合同;协议;非合同协议;伪协议 内容提要: 合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。不发生法律效力的协议,发生不符合缔约人意志的法律效力的协议,均非合同。无需相对方接受的表示,或有法律效力,如设定无对价债权,即时设定用益物权,即时设定抵押权;或不应有法律效力,如允诺设定担保物权;此类表示如为相对方“接受”,形成伪协议。严格区分合同与非合同协议、伪协议,是正确理解合同的前提。通说主张合同成立可不生效,保证关系、抵押关系是合同关系,债务转让“合同”须债权人同意生效,均无法理根据。       一、合同的概念    (一)协议的概念    合同是协议,理解合同,必须先理解协议。    所谓协议,又称合意,指各行为人的表示一致,可分两类::表示人只有双方,互为表示对象,表示的内容契合,即须相对方以特定行为配合方能实现,双方均接受相对方的表示,允诺以特定行为配合相对方实现其目的。:表示人为多方(含双方),组成特定团体,表示内容相同,形成决议、章程。    无需相对方接受的表示,相对方如表示“接受”,形成的不是协议,而是伪协议。伪协议不是合同,协议也未必是合同。合同、非合同协议、伪协议有什么区别,学界不见讨论,实际上未真正区分,导致一些误解,如:主张合同成立可不生效;保证关系、抵押关系是合同关系;债务转让“合同”经债权人同意生效等等。严格区分合同与非合同协议、伪协议,是正确理解合同的前提。    合同类型甚多,为表述方便,有必要先区分狭义合同与广义合同,对立性合同与平行性合同,诺成合同与非诺成合同。    (二)狭义合同与广义合同    合同通常发生债权(含身份性债权,变更债权可视为发生债权的特殊形式),但也可以发生其他效力:,如终止合同之合同,单方之债务免除不在其列。,包括物权和知识产权:前者为物权合同,如拟制交付合同发生物权;后者为准物权合同,如知识产权转让合同发生知识产权。发生债权以外财产权利的合同,也可发生债权,如动产质押合同(非动产质押允诺协议):质权人取得质权,也发生保管质物,以及债权消灭后返还质物的债务。发生债权的合同为狭义合同。终止双方合同债权的合同,或发生其他财产权利的合同,为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权,不存在履行问题。    如果合同内容是终止原合同双方之合同债权,合同成立后,双方合同债权消灭,缔约人之间不再是特定人之间的关系,而成为互以相对方为不特定人的关系,缔约人的合同义务成为不特定人的义务,即不作为。民法之义务指法律确认的行为强制资格,特定人义务称债务。合同义务是特定人义务,表现为特定行为,通常是作为,也可以是不作为。但合同义务之不作为是不为指定行为,而不特定人义务之不作为是不为妨碍行为。前者属债务,后者非债务。需要指出,终止合同之合同成立后,合同之不作为义务名义上是合同义务,实际上并非不为指定行为,而是不为妨碍行为,即并非特定人义务,而是不特定人义务。在法理上,此处之合同义务就是维持缔约人之间的非合同状态,任何一方不得        请求相对方履行原合同义务。此类合同以终止原合同关系为合同效力,以履行不特定人义务为合同的履行内容,因此是一种表面上必须履行而实质上无须履行的合同。在逻辑上,终止原合同的合同成立后,只要不撤销,效力将持续(当然并非永久)存在。但实际上,合同所生效力正是终止合同的效力,合同的成立就是合同的终止,合同的生效就是合同的消灭。此类合同是一种瞬时合同。    绝对权义务人是不特定人。广义合同如仅发生其他财产权利而不发生债权,其他财产权利之义务人是不特定人,发生不作为义务,但不发生合同义务,即特定行为义务。如买卖过程中标的物之交付为物权合同,价款之交付亦为物权合同,均属广义合同。我国主流观点认为,买卖合同是移转标的物所有权的合同,买卖过程中的交付非物权合同,理由是交付不含效果意思,非法律行为。实际上,买卖合同并非移转标的物所有权的合同,而是保证移转标的物所有权的合同;如无相反表示,应推定交付含即时移转标的物所有权的效果意思。民法之法律行为是有民事效力,含效果意思之行为。[1]合同行为包括订约行为和履约行为,前者包括要约和承诺,后者包括给付和受领。要约、承诺、给付、受领,均具备法律行为要件,均为法律行为。通说视要约和承诺为一个行为,给付和受领为一个行为,否认要约、承诺、给付、受领为法律行为,不符合事实,也不能正确认识行为效力。据此,买卖过程中之交付是法律行为组合,既构成履约过程,也构成物权合同。标的物所有权依约移转后,出卖人与买受人就标的物归属发生绝对关系,出卖人对标的物发生不特定人义务,无合同义务。价款所有权依约移转后,出卖人与买受人就价款归属亦发