文档介绍：商丘师范学院2015届本科毕业论文(设计)前言债务承担作为债法的一项重要制度,学界对其渊源流变、法理基础、分类标准等早已进行了比较细致的研究。特别是将债务承担划分免责的债务承担与并存的债务承担,整个理论界均无异议,各国立法及我国现行立法都明显受到这一传统理论的影响。然而,传统债务承担理论存在着两个方面的缺陷。即忽视原债务人的利益和划分种类不周延,已影响到债务承担立法的合理性。本文试图通过对债务承担的种类及产生方式。为完善债务承担的立法提供理论参考。债务承担,亦称债务转移,是指原债务人将债务全部或者部分转让给新债务人,由新债务人代替原有债务人履行债务,或由新债务人加入债务关系,与原有债务人共负同一债务,新债务人成为承担人,债务承担属于债的变更中的主体变更,即只变更债务人,但不改变债的内容。由于债务承担严重影响到债权人的利益。因此,在立法中,债务承担历来受到严格的限制。罗马法就不允许债务人与承担人之间协议转移债务,而只允许以债务更新的方式达到债务转移的目的,现代资本主义各国对债务承担的规定也各不相同:德国法和瑞士法承认债务承担制度,并在法律上作了具体规定;英美法和法国法原则上不承认债务承担制度,只是为了适应经济生活的客观需要,才允许采取一些间接的办法来达到债务转移的目的,如债的更新,代行履行。我国法律是承认债务承担制度。《民法通则》第91条规定:“合同的一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方同意,并不得牟利。依法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或合同另有约定的除外。”此外《涉外经济合同法》亦在第四章专就合同的让与作了规定。从经济活动的实际情况考虑,债务承担既是客观需要,也是客观存在,立法中不承认这一制度可说是弊大于利。但是,我国法律关于债务承担的规定过于笼统、原则,不利于实际操作,一方面,当事人之间易产生纠纷;另一方面,解决这类纠纷又比较棘手。因此,正在起草的统一合同法已考虑对债务承担作具体规定。本文试就债务承担的几个问题作一些探讨。一、债务承担的种类在学理上,债务承担依不同的标准,可作如下不同的分类:(一)依债务承担发生依据的不同,分为法定承担和约定承担。法定承担是指依照法律的规定直接进行的债务移转;约定承担是指依照有关当事人之间达成的协议所进行的债务移转。依协议主体的不同,约定承担又分为承担人与债权人间的协议承担、承担人与债务人间的协议承担。(二)依承担债务范围的不同,分为全部承担和部分承担。全部承担是指债务人将在某一债务关系中的全部债务移转于承担人;部分承担则是只移转部分债务。我国法律规定的债务承担就包括了这两种情形。(三)依债务承担后,原债务人责任后果的不同,分为免责承担和并存承担③。免责承担是指原债务人不再就被移转的债务对债权人承担责任,即相对于被移转的债务而言,原债务人脱离债务关系;并存承担,也称债务加入,即由承担人加入债务关系,与原债务人共负同一债务,原债务人不脱离债务关系而与承担人为连带债务人。二、免责的债务承担构成要件(一)须债务人或债权人与第三人之间有移转债务的协议理论上免责的债务承担有两种方式:债权人与第三人的债务承担协议和债务人与第三人的债务承担协议。各国家、地区立法例已予以确认。从我国《合同法》第84条和梁彗星教授主持的中国民法典立法研究课组编订的《中国民法典:债法总则编条文建议稿》(以下称《建议稿》)第155条“债务人可以与第三人约定,将自己承担的债务全部或者部分移转于第三人承担”来看,只规定债务人与第三人的债务承担协议一种形式,似有疏漏。这里忽略了另一种债务承担协议,即债权人与第三人的债务承担协议,因债权人与第三人的债务承担协议通常对债务人只有利益并不增加负担,所以应当承认这种债务承担形式的存在,为当事人处理自己的民事权利义务提供多样化的选择。债务承担协议为非要式行为,当事人就债务承担的意思表示达成一致即成立,书面、口头均可。债务承担协议性质为以移转债务为目的的合同,其成立生效皆应符合《合同法》的规定。债务承担协议存在无效原因或可撤销事由被撤销后,不发生债务移转的法律效果。(二)移转的债务须有效成立,并具有可移转性债务承担协议所指向的标的即移转的债务须确定并有效存在。对于无效的债务、因清偿、免除等已消灭的债务,自无移转的必要。对于存在可撤销因素的债务,在没有撤销前仍有效存在,可以设立债务承担。已过诉讼时效的债务,虽已不被强制执行,亦可移转于他人。所移转的债务是否具备可移转性及可移转性的判断标准,理论上存在争议。笔者认为,免责债务承担的设计宗旨在于尊重当事人对于自身债权债务的安排,在充分保护债权人利益的前提下,使债务人摆脱原债务关系,从而实现权利义务在全社会范围内的合理配置。且其效力只发生在债权人、债务人、承担人之间,只要不违反社会公共利益