文档介绍：假想防卫法律论文假想防卫法律论文一、假想防卫的概念正当防卫所针对的不法侵害必须是现实存在的,而不是虚幻或想象的。所谓现实的不法侵害,是指不法侵害是客观存在的,这包括侵害的客观性和不法的客观性。侵害的客观性是指对行为对象而言,该行为实际上确实对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利造成实际的损害或者损害的危险。一个行为如果虽然在外观上具有侵害的特征,但实际上无害甚或有益,则该行为不具备危害的现实性,如医生截去患者的患肢,对醉酒的人加以管束等,因此行为人误将客观上有益的行为或者不具有侵害性的行为当做侵害行为的,其“防卫”行为不具备正当防卫的前提条件——不法侵害的存在,故不成立正当防卫,理论上称为“假想防卫”。二、假想防卫的具体类型(一):即客观上并无侵害行为的存在,假想防卫人对事实的有无,存在认识上的错误,因而采取“正当防卫”的行为。例品行口碑不好的江某到朋友林某家玩,拿出防身短刀请林鉴赏。恰好林弟从外面进来,见状误认为江要杀林,便抓起酒瓶将江头部击成重伤。本例中江某纯属无辜,林弟的行为不是正当防卫,有社会危害性。但其主观方面存在正当防卫的假想,就是没有侵害前提的假想防卫。:即外表上似乎正在进行不法侵害,但实际上是行使正当防卫或其他排除违法性的行为,而假想防卫人误认为是正在进行的不法侵害,因而采取“正当防卫”的行为。:即客观上虽有不法分割的现象,但尚未构成直接威胁,而假防卫人误认为不法分割正在进行,因而采取“正当防卫”的行为。(二)据假想防卫表现形式的要点来分据此,可分为:,包括把对方的正当活动误认为是不法侵害行为而对其实行假想防卫、把法律所提倡的合法行为误认为是不法侵害行为而对对方实行假想防卫、把执行职务的行为误认为是不法侵害而对对方实行假想防卫三种情况。,对对方实行正当防卫。,由于行为人受骗误认为不法侵害存在,对对方实施假想防卫。:即客观上虽然受到了不法侵害,但防卫人对不法侵害人发生了认识上的错误,弄错了对象,而对无辜的第三者实行“正当防卫”行为,即通常所说的防卫第三者。刘明祥教授认为所谓“实际上并不存在不法行为”排除了在实行正当防卫过程中,由被防卫者对国家﹑社会及公民个人合法权益所造成的客观侵害行为,而一旦这种侵害行为存在,则只能认为是在实行正当防卫过程中出现的事实错误。从而阻却了在正当防卫过程中假想防卫的成立。笔者认为刘的理解有些过窄,在正当防卫过程中,完全有可能因为行为人误认为不法侵害行为的存在,为了排除这种不法侵害行为,保护合理的利益而实施“防卫”行为。当然在现实生活中,对象错误的假想防卫极其少见。(三)据行为人对正当防卫的时间条件发生错误认识而实行防卫来分除了狭义的典型假想防卫外,还有不法侵害尚未到来或已经过去,但行为人误认为正在进行,因而实行“防卫”的“防卫时间错误”。据此分为事前防卫的假想防卫及事后防卫的假想防卫。事前防卫的假想防卫即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段,对于合法权益的威胁,并未达到现实状态,不法侵害人是否真的实施某种侵害还无法判断,而假想防卫人误以为不法侵