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恼卤嗪臸—简论医疗损害责任中医疗水平的认定医疗水平与医学水平的区分医疗水平与医学惯例的区分赵庆东诹」跏械谝灰皆汉粑诳自我国《侵权责任法》颁布实施之后,医疗损害责的认定较之前适用《民法通则》、《医疗事故处理条例》时期产生了较大变化,其中一个值得关注的问题便是该法第条和第条引入了“当时的医疗水平”这一全新概念。笔者认为,这与之前《中华人民共和国医疗事故处理条例》第跛定的“医疗机构及其医务人员在医疗行为中,必须遵守医疗卫生管理法律、部门规章、行政法规和诊疗护理规范、常规”等内容相比,无疑是一个很大的进步。注意义务是侵权法的核心。在医疗损害案件中,医务人员的注意义务是医疗损害责任的核心问题,也是医疗纠纷中医患双方争论不休的问题。医务人员的注意义务按内容分可以分为结果预见义务和结果避免义务,前者是指医务人员在实施医疗行为时,应当保持谨慎,预见自己行为的后果,后者是指在预见行为可能发生损害后果时,采取措施加以防范。而“当时的医疗水平”这一概念的引入,可以为判断在某一具体案例中医务人员是否具有相应的注意能力,以及在认定医务人员具有注意能力之后,并进一步判断其是否尽到与其注意能力相适应的诊疗义务的问题上,提供一个较为有效的标准。但值得注意的是,由于医疗活动自身具有高度的风险性与专业性,“当时的医疗水平”这一概念作为医疗过失的判断标准无疑过于抽象,若想得出合理的法律解释则需结合具体现实加以分析、认定。由于人体的生理机制及各种疾病的发病机制极其复杂的,现代医学发展至今尚有很多难题未能得到解决,另一方面随着医学的进步,大量新的问题也在不断涌现。而“医疗水平”、“医学水平”等概念正是以医学科学在知识和技术上的局限性为存在基础的,但其并不等同于局限本身。医学水平是指理论上的医学水平,它强调的是医学中新的诊疗理念和方法,该理念和方法与现有实践中的做法相比较被认为具有明显的优势,并已在部分医疗过程中得到了部分验证,也已经有关专家学者通过初步总结得出的理论,但其尚未得到统计学上有力的证明,或者该诊疗方案的验证本身是一个较为漫长的过程。例如,近视眼的激光疗法,在我国开始实施至现在已有多年,并在各大医院普及应用,但由于其长期安全性尚未得到验证,所以学界仍未将其视为治疗近视的普遍疗法,即其仍处于医学水平层面。而相应的,医疗水平应是指已经在临床上使用的,其有效性和安全性得到证明了的诊疗方法。但现实中医疗水平与医学水平二者往往会产生一定的混淆,其原因在于某一领域医疗水平的发展必定会经过一个医学水平的时期,这是由医学发展的客观规律所决定的。具体可以分为三个阶段:其一,经验阶段。具体指某一特定疾病的治疗方法,某个或几个医务人员将其实际实施的过程以及效果加以思考、总结后发表于学术杂志上。该阶段只是该医务人员的个人经验的总结,并未经过其他医务人员的验证和质疑。并不能作为判定医务人员是否履行相应的诊疗义务的标准。其次是客观化阶段,治疗经验在杂志上的不断发表,经验不断地累积,引起其他医务人员的注意并且在临床上验证并提出质疑,随后加以修正。第三阶段,就是该疗法的有效性和安全性已经得到临床的广泛验证,该疗法已经在临床上普及使用。在具体司法实务中,对于《侵权责任法》第条、条中所涉及“医疗水平”的认定,笔者认为应当相应的满足如下两个条件:一方面,该治疗方法已被医学界充分讨论并得到了临床的广泛验证;另