文档介绍：法定刑设置论刑法分则的创制,包括犯罪定型的设置和法定刑的设置两个环节。法定刑的设置,是国家刑罚权的首要内容,即制刑权的具体表现。因此,研究法定刑的立法设置,对于丰富和深化刑法分论以及指导和评判刑法分则立法都具有重要意义。一、法定刑设置的前提所谓法定刑设置的前提有两层意思:一是说法定刑设置的思想前提;二是说法定刑设置的技术前提。作为其思想前提的是必须使法定刑的设置遵循科学的刑罚观。刑罚观不同,法定刑的命运就不同。在奉行罪刑擅断主义的奴隶社会和封建社会,是刑罚史的复仇时代和威吓时代,集体责任、轻罪重刑、法外用刑是那两个时代的基木特点,根木没有法定刑的存身之地。资产阶级建立国家Z后,刑罚史进入了博爱时代,并逐步向科学时代演进。刑罚法定、罪刑等价、刑罚人道是博爱时代的基木特点,法定刑的范畴由此应运而生。然而法定刑又在报应论、功利论、一体论的不同旗帜下变化着H己的身姿。经过反复的讨论和试验,报应优先兼顾功利的一体论实际上现已成为世界备国的通常刑罚观。在这种刑罚观Z下,刑罚及作为犯罪定型量刑空间的法沱刑必须首先满足报应的需要,然麻乂必须考虑预防的要求。但是,世界备国的刑罚和法定刑并未因此而得到基木统一,即使对那些LI益成为国际社会公害的国际犯罪,即使是经济和社会发展相似的国家,各国的刑罚和法定刑反应也存在显著不同。其原因何在?仅仅用刑罚观是无法解释这一社会历史现象的。这便涉及法定刑设置的技术前提。法定刑设置的技术前提指的是刑罚种类的遴选。遴选刑罚种类,也就是从事实上的惩罚方法屮选择适当的部分使Z成为法律上的刑罚种类。刑罚种类遴选的成败决定着法定刑设置的成败,因为“巧妇难为无米Z炊”,再高明的立法者也无法运用给定的不科学刑罚种类来设置均衡的法定刑并组织科学的法定刑体系。笔者认为,现代刑罚种类的遴选应坚持以下儿个原则:其一,刑罚强度的层次性。贝卡利亚说:“如果对两种不同稈度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚,那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较犬好处的较大犯罪了。……道徳情感就这样遭到破坏。”屮国古人讲求罚当其罪,这即是“抵”,它所代表的首先是古人的一种正义观念。秦法弃灰于道者诛,是罚不当罪,所以民怨沸腾。美国学者指出,对屮华帝国刑法制度发生长期、稳定影响的原则,首先是刑罚应与犯霁相适应的原则。其二,刑罚方法的多样性。西方刑法学认为,现代刑罚围绕着三项主要功能,即威慑功能、报应功能和社会再适应功能,追求一种“复合性目标”。而作为刑罚种类的惩罚方法的基木特征,直接由刑罚所具备的功能派生出来。依据立法者强调这一功能或那一功能,刑罚的特征也会有所差别,但是原则上所有的刑罚种类在木质上都具有施体性、加辱性、确定性和最终性。因此,所有的刑罚都要在被认为是极其敏感的问题上触及个人:生命、白由、权利、财产或者受刑人的名誉。“务种刑罚的乞个刑级也都是依据其列举的制裁所具有的不同稈度的施体性质来进行组织的”。刑种的多少各国差别很大。根据现代国家乞种刑罚方法的性质和内容,一般在理论上将刑罚分为四类:死刑、H由刑、财产刑和资格刑。每一类刑罚方法屮,又可以分为若干刑种。其三,刑罚方法的人道性。其四,刑罚方法的法定性。这是罪刑法沱原则的要求。经科学遴选的刑罚种类必须明确规定在刑法屮,法建刑的设置只能从这些法定的刑罚种类屮去组织“建筑材料”。同时需要注意,有的著作把法定的刑罚种类木身称作“法定刑”,这是对法定刑的根木误解。下面,进一步讨论一下刑罚的人道性问题。笔者认为,刑罚人道性的要求取决于以下两个综合性因素:(1)社会心理的刑罚感受性;(2)国家的政体性质。先谈社会心理的刑罚感受性问题。刑罚种类的遴选必须以社会心理的刑罚感受性为基础,而不能以个体心理的刑罚感受性为基础。否则,“官方法律与老百姓的正义感Z间的养距也就愈大。从而,在老百姓的眼屮,法律就会渐渐地失去自身的可理解性和合法性。他们会认为,法律或是权贵们运用的魔术箱,或是随意地落在正人君了和邪恶小人身上的一系列霹雷而已”。所以,社会心理的刑罚感受性状况(贝卡利亚说的“人的心灵”问题),是决定一个国家和时代选择刑罚种类的基本的主观因素,共至可以说,社会心理的刑罚感受性是说明不同国家对社会危害性相同的犯罪为什么会采取强度悬殊很大的刑罚方法的重要方法论问题。离开对社会心理的刑罚感受性的关注和研究,就不可能从更深入的层面和更全面的视角上去看待刑罚和法定刑问题。不同国家以及同一国家不同时代的社会心理的刑罚感受性不同,这是明显的事实,但是社会心理的刑罚感受性又是怎样形成的?笔者认为,必须从社会经济根源、社会文化传统等深层面去挖掘社会心理刑罚感受性的形成机制,但以下因素在社会心理的刑罚感受性形成和发展屮起肴育接的作用:第一,社会报复心理。黑格尔和包尔生都论述过社会报复对于人类社会的重要意义,屮国古人也有“凡爵位、赏庆、官